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第一篇：建筑工程承包人雇請(qǐng)的工人與建筑企業(yè)是否存在勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定
雇傭、承攬和勞務(wù)關(guān)系之間的區(qū)別
雇用關(guān)系是指受雇用人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇用人接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬合同關(guān)系是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動(dòng)者提供勞動(dòng)力，用人單位使用勞動(dòng)力，雙方形成勞動(dòng)力的支配與被支配關(guān)系。三者的區(qū)別從以下兩個(gè)層面去分析：第一個(gè)層面是雙方當(dāng)事人之間的人身支配與服從管理關(guān)系，雇用關(guān)系中雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動(dòng)條件和安全保障，同時(shí)對(duì)其工作進(jìn)行監(jiān)督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務(wù)；承攬合同關(guān)系中承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性，定做人與承攬人之間不存在支配與服從的關(guān)系；而勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動(dòng)力的支配與被支配關(guān)系，并不存在服從管理與被服從管理關(guān)系。第二個(gè)層面是接受報(bào)酬方所提供勞動(dòng)的內(nèi)容，受雇傭人所付出的主要是勞動(dòng)力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果；承攬人所付出的主要是一定技術(shù)成果，其次才是一定的勞動(dòng)力；勞動(dòng)者只提供單純的體力勞動(dòng)力。從上可以看出勞務(wù)關(guān)系是界于雇傭關(guān)系與承攬合同關(guān)系之間的一種法律關(guān)系。關(guān)于 【雇傭、承攬和勞務(wù)關(guān)系之間的區(qū)別】 的
雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別與認(rèn)定
雇傭合同---雇員從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的勞務(wù)活動(dòng)，雇主支付報(bào)酬的合同。承攬合同---約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付獨(dú)立完成的工作成果后支付報(bào)酬的合同。
雇主對(duì)雇員存在身份上的支配關(guān)系和服從關(guān)系，而承攬關(guān)注的是工作成果，當(dāng)事人雙方?jīng)]有身份上的約束。兩者均屬于基于勞務(wù)合同產(chǎn)生的法律關(guān)系，但兩者的歸責(zé)原則不同，雇主為替代責(zé)任且系嚴(yán)格責(zé)任；而承攬合同基本上屬于過錯(cuò)責(zé)任，定做人只在定作或者選任、指示有過失時(shí)承擔(dān)賠償責(zé)任。
可以綜合以下因素結(jié)合具體情況確定：
1、當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；
2、是否由一方指定工作場所、提供勞動(dòng)工具或者設(shè)備、限定工作時(shí)間；
3、是定期給付勞動(dòng)報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬；
4、是繼續(xù)行提供勞務(wù)還是一次性提供勞動(dòng)成果；
5、當(dāng)事人一方所提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)還是構(gòu)成合同向?qū)Ψ降臉I(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)組成部分。1是控制標(biāo)準(zhǔn)，2、3和4是契約形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，5是組織標(biāo)準(zhǔn)。
勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系區(qū)別對(duì)比研究
勞動(dòng)合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動(dòng)者個(gè)人，勞動(dòng)合同的主體不能同時(shí)都是自然人；勞務(wù)合同的主體雙方當(dāng)事人可以同時(shí)都是法人、組織、公民，也可以是公民于法人、組織。
主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動(dòng)合同的雙方主體間不僅存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)合同的雙方主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系彼，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。
主體的待遇不同。勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動(dòng)報(bào)酬。
確定報(bào)酬的原則不同。在勞動(dòng)合同中，用人單位按照勞動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)報(bào)酬，體現(xiàn)按勞分配的原則，而勞務(wù)合同中的勞務(wù)價(jià)格是按等價(jià)有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。
雇主的義務(wù)不同：勞動(dòng)合同履行貫穿著國家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，《勞動(dòng)法》給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動(dòng)者交納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、用人單位支付勞動(dòng)者工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。
合同內(nèi)容的任意性不同。勞動(dòng)合同的主要條款則由法律明確規(guī)定，不能由當(dāng)事人協(xié)商，如用人單位要為勞動(dòng)者提供符合國家規(guī)定的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)用品等。但勞務(wù)合同由合同雙方當(dāng)事人在不違背強(qiáng)行法規(guī)定情況下自由協(xié)商，任意性很強(qiáng)。
法律調(diào)整不同。勞務(wù)合同主要由民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而勞動(dòng)法則由社會(huì)法中的勞動(dòng)法來規(guī)范調(diào)整。
受國家干預(yù)程度不同：勞動(dòng)合同的條款及內(nèi)容，國家常以強(qiáng)制性法律規(guī)范來規(guī)定。如用人單位的強(qiáng)制性義務(wù)及合同的解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動(dòng)合同必須符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的條件等。勞務(wù)合同受國家干預(yù)程度低，除違反國家法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定外，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。
合同的法律責(zé)任：勞動(dòng)合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事上的責(zé)任，而且還有行政上的責(zé)任，如用人單位支付勞動(dòng)者的工資低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)行政部門限期用人單位補(bǔ)足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的工資，拒絕支付的，勞動(dòng)行政部門同時(shí)還可以給用人單位警告等行政處分。勞務(wù)合同所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任——違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，不存在行政責(zé)任。
糾紛的處理方式不同。勞動(dòng)合同糾紛發(fā)生后，應(yīng)先到勞動(dòng)機(jī)關(guān)的勞動(dòng)仲裁委員會(huì)仲裁，不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動(dòng)仲裁是前置程序；但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。
? 在建筑工程中的（事實(shí)）勞動(dòng)關(guān)系，加工承攬關(guān)系、雇傭（勞務(wù)）關(guān)系的法律適用
來源：通海縣人民法院 發(fā)布時(shí)間：2011年04月15日 點(diǎn)擊： ?
在審判實(shí)踐中，經(jīng)常碰到建筑工程作業(yè)過程中工人受傷的案件，而工人往往未簽訂相應(yīng)的勞動(dòng)合同，在法律關(guān)系上就必須判斷是（事實(shí)）勞動(dòng)關(guān)系？加工承攬關(guān)系？雇傭關(guān)系？還是勞務(wù)關(guān)系？不同的法律關(guān)系適用不同的法律，在程序上及實(shí)體處理上均不相同。
一、勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)。所謂勞動(dòng)關(guān)系，是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中與用人單位（用人者）建立的社會(huì)關(guān)系。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第7條的規(guī)定，“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系?！迸袛鄤趧?dòng)關(guān)系主要的標(biāo)準(zhǔn)是勞動(dòng)者實(shí)際提供勞動(dòng)，用工單位實(shí)際用工，不以是否書面勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。但這標(biāo)準(zhǔn)太過籠統(tǒng)，在實(shí)踐中往往難以判斷，在實(shí)踐中勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，還可以同時(shí)參考下列因素：第一，用人單位按月或者約定按月向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。不按月支付報(bào)酬的，其性質(zhì)更多的是雇傭或勞務(wù)關(guān)系。我國《勞動(dòng)法》第50條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。按月發(fā)放工資是我國實(shí)行工資支付制度的法定形式，因此，一般應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)月工資以上的，也就是用人單位與勞動(dòng)者有一個(gè)月以上的勞動(dòng)關(guān)系，雙方才會(huì)形成相對(duì)比較固定的勞動(dòng)關(guān)系，才能形成法定勞動(dòng)關(guān)系。第二，用人單位允許勞動(dòng)者以用人單位員工的名義工作。勞動(dòng)者對(duì)內(nèi)必須是能被視為用人單位一員的，對(duì)外能代表用人單位或者單位工作人員的，雙方才存在勞動(dòng)關(guān)系；第三，用人單位與勞動(dòng)才之間沒有訂立，書面勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)面形成的勞動(dòng)關(guān)系，即事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者和用人單位之間在一定的期限內(nèi)存在一種事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律，獲得用人單位的報(bào)酬，受到用人單位的勞動(dòng)保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，而不等于雙方按照原勞動(dòng)合同約定的期限續(xù)簽了一個(gè)新的勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為終止事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。《中華人民共和國勞動(dòng)法》第20條之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)和社會(huì)保障部勞社部發(fā)(2005)12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》關(guān)于“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：
1、用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；
3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“勞動(dòng)者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定的勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：
（一）勞動(dòng)者與用人單位在履行勞動(dòng)合同過程中發(fā)生的糾紛；
（二）勞動(dòng)者與用人單位之間沒有訂立書面勞動(dòng)合同，但已形成勞動(dòng)關(guān)系后發(fā)生的糾紛；
（三）勞動(dòng)者退休后，與尚未參加社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其他社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生的糾紛?！?最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋
（二）》第7條規(guī)定，“下列糾紛不屬于勞動(dòng)爭議：
（一）勞動(dòng)者請(qǐng)求社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會(huì)保險(xiǎn)金的糾紛；
（二）勞動(dòng)者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛；
（三）勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的傷殘等級(jí)鑒定結(jié)論或者對(duì)職業(yè)病診斷鑒定委員會(huì)的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議糾紛；
（四）家庭或者個(gè)人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；
（五）個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；
（六）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛?！?/p>
二、雇傭（勞務(wù)）關(guān)系。勞務(wù)合同有廣義與狹義之分。廣義的勞務(wù)合同是指一切與提供活勞動(dòng)服務(wù)（即勞務(wù)）有關(guān)的協(xié)議。狹義的勞務(wù)合同僅指一般的雇傭（勞務(wù)）合同。雇傭關(guān)系，是指受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指導(dǎo)和監(jiān)督下，以自身的技能或勞力為雇傭人提供勞動(dòng)，并由雇傭人支付勞動(dòng)報(bào)酬的法律關(guān)系，它是以生產(chǎn)資料和勞動(dòng)力私有為基礎(chǔ)而形成的一種勞動(dòng)關(guān)系。雇傭法律關(guān)系有以下主要特征：（1）雇傭法律關(guān)系是雇傭人與雇員之間依口頭或書面的雇傭合同而形成的法律關(guān)系；（2）雇傭法律關(guān)系是由雇員提供勞務(wù)、雇傭人支付報(bào)酬的勞務(wù)法律關(guān)系；（3）雇傭法律關(guān)系是雇員以自身的技能或勞力為雇傭人完成勞務(wù)而形成的一種法律關(guān)系，這是雇傭法律關(guān)系的最顯著的特征；（4）在提供勞務(wù)的過程中，雇員必須接受雇傭人的指示、監(jiān)督，這是雇傭法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的另一顯著特征。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定“從事雇傭活動(dòng)”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。第十一條規(guī)定雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定?！吨腥A人民共和國建筑法》第22條規(guī)定，建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位。發(fā)包人、分包人負(fù)有保護(hù)雇員安全的義務(wù)，發(fā)包人、分包人承擔(dān)的是一種過錯(cuò)責(zé)任。雇員受害賠償責(zé)任雖為無過錯(cuò)責(zé)任，但并非雇主對(duì)雇員在完成受雇工作中任何情況下的損害都應(yīng)承擔(dān)完全的責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對(duì)于損失的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！?/p>
三、承攬關(guān)系。《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的合同，承攬包括加工、定做、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。”。承攬合同是以完成一定的工作為目的，合同的標(biāo)的是承攬完成的工作成果，而不是勞動(dòng)過程本身。在承攬合同中，承攬人與定做人之間不存在隸屬關(guān)系，二者之間的關(guān)系是平等的。勞動(dòng)合同的標(biāo)的是勞動(dòng)者和用人單位在勞動(dòng)過程中的權(quán)利和義務(wù)。勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者與用人單位有隸屬關(guān)系，用人單位是管理者，勞動(dòng)者是被管理者。
在實(shí)踐中經(jīng)常碰到發(fā)包人或分包人與雇主之間訂立合同約定，如發(fā)生安全事故，其法律后果由雇主自行承擔(dān)等等。表面上看象是一個(gè)承攬合同，但本人認(rèn)為在建筑工程中沒有承攬關(guān)系一說，建筑工程是一種特殊的工程，《中華人民共和國建筑法》第22條規(guī)定，建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，對(duì)于發(fā)包給有資質(zhì)的承包單位（或分包給有資質(zhì)的）叫發(fā)包或分包，不叫承攬，雇員受損時(shí)，由有資質(zhì)的承包單位（或分包單位）承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；若發(fā)包給無資質(zhì)的分包人，雇員受損時(shí)，雖然有合同約定，如發(fā)生安全事故，其法律后果由雇主承擔(dān)。但這一約定只能拘束合同相對(duì)方當(dāng)事人，即根據(jù)合同相對(duì)性原理，約定只在發(fā)包人、分包人與雇主之間產(chǎn)生法律效力，而不得以此約定對(duì)抗作為損害賠償請(qǐng)求第三人的雇員。這一約定從本質(zhì)上不僅僅處分了合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而且也處分了第三人的權(quán)利，違背了合同的基本法理，因此這一條款對(duì)雇員不發(fā)生法律效力，法律適用由發(fā)包人、分包人與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。
轉(zhuǎn)載]建筑工程施工中的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分
(2012-10-06 16:30:41)轉(zhuǎn)載▼
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分類： 獨(dú)角獸
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原文地址：建筑工程施工中的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分作者：劉軍
建筑工程施工中的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分
楊穎財(cái)
案例：某企業(yè)擬建造一廠房，將工程發(fā)包給承包商甲，甲具有相應(yīng)的資質(zhì)證書。因工程較大，甲將其中勞務(wù)部分分包給包工頭乙，乙沒有相應(yīng)的勞務(wù)承包資質(zhì)。乙在施工中發(fā)生了事故，造成數(shù)名工人傷殘。事后，乙逃逸，受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。本案中存在幾個(gè)問題：數(shù)名工人與包工頭乙是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？數(shù)名工人與承包商甲是否存在勞動(dòng)關(guān)系？數(shù)名工人能否將甲乙共同告上法庭？
分析上述案例我們必須先弄清楚兩個(gè)問題：第一、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別？第二、在我國建筑工程施工中勞務(wù)分包的幾種形式。
勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用人單位（包括各類企業(yè)、個(gè)體工商戶、事業(yè)單位等）在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中建立的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其與勞務(wù)關(guān)系存在本質(zhì)的區(qū)別。首先，勞動(dòng)關(guān)系是基于用人單位與勞動(dòng)者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示、沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。其次，勞動(dòng)關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，用人單位和勞動(dòng)者之間是管理和被管理，支配和被支配的關(guān)系，是在用人單位與勞動(dòng)者之間產(chǎn)生的一種勞動(dòng)者提供勞動(dòng)，用人單位付報(bào)酬的穩(wěn)定關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的契約關(guān)系，不存在管理與被管理的情況，勞務(wù)方只要按照約定完成工作任務(wù)即可，另一方無權(quán)作出額外要求。再次，勞務(wù)關(guān)系一般被認(rèn)定為民事合同關(guān)系，發(fā)生勞務(wù)關(guān)系糾紛通常適用《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定，而勞動(dòng)關(guān)系則適用于《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整。
在我國目前的建筑勞務(wù)市場里，存在著不同的勞務(wù)承包形式，不同的形式勞動(dòng)者與承包商建立的關(guān)系是不同的。
目前我國勞務(wù)承包大致可分為企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式。
所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人負(fù)責(zé)施工與管理，民工的報(bào)酬也是由承包人支付。如果該承包人以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，該承包人招用民工行為應(yīng)視為建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。因?yàn)檫@里的工長雖然行使了一定的選任與監(jiān)督職責(zé)，但其是根據(jù)企業(yè)的要求安排和管理民工提供勞務(wù)，不是真正獨(dú)立地對(duì)民工進(jìn)行選任、管理與監(jiān)督，嚴(yán)格意義上已喪失獨(dú)立的地位，承包人既然不能獨(dú)立選任與監(jiān)督，與施工工人之間就不會(huì)形成勞動(dòng)關(guān)系。
所謂承建制的勞務(wù)分包是指以獨(dú)立企業(yè)法人的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)。在該種形式中，施工工人由該獨(dú)立的企業(yè)負(fù)責(zé)招聘、管理、實(shí)施工程，雙方符合勞動(dòng)關(guān)系的形成條件，應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。施工工人同總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)之間不發(fā)生直接的法律關(guān)系。
所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時(shí)雇傭勞務(wù)工人提供勞務(wù)(往往是為了一個(gè)工程項(xiàng)目而臨時(shí)雇傭)，該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)。零散用工方式存在以下情況：（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù)；（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個(gè)工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項(xiàng)工作交某個(gè)工匠或數(shù)個(gè)工匠承包，工匠需要在指定時(shí)間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。這幾種形式的勞務(wù)承包中承包人一般不具有法定的用人主體資格，施工工人同他們之間形成的是勞務(wù)關(guān)系，不能形成勞動(dòng)關(guān)系。
同時(shí)，由于施工工人與總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人之間一般沒有直接的法律關(guān)系，因而也不形成勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，除非構(gòu)成表見代理。即使施工工人與總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人之間不因表見代理建立勞動(dòng)關(guān)系，也可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關(guān)于“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。在包工頭聘用施工工人的勞務(wù)承包形式中，發(fā)包人也可能承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)2008年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第九十四條：“個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。
綜上分析，乙不具備相應(yīng)的勞務(wù)承包資質(zhì)，其不具備有法定的用人主體資格，其與施工工人建立的是勞務(wù)合同關(guān)系，是一種民事合同關(guān)系。因乙并未與承包商甲建立勞動(dòng)關(guān)系，亦未以承包商甲的名義進(jìn)行施工工人的選任、招聘、管理等，乙與承包商甲僅是分包發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系，故數(shù)名受害工人并未與承包商甲建立有勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)上述《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，承包商甲明知包工頭乙不具備勞務(wù)承包資質(zhì)而將工程承包給予乙，應(yīng)當(dāng)與乙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。
建筑工程承包人雇請(qǐng)的工人與建筑企業(yè)是否存在勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定
淺析建筑領(lǐng)域內(nèi)建筑企業(yè)、包工頭、農(nóng)民工三者間關(guān)系
作者：李永首席 律師 時(shí)間：2011年03月28日
關(guān)鍵詞：建筑企業(yè)、包工頭、農(nóng)民工、勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系。
內(nèi)容摘要：本文就建筑領(lǐng)域內(nèi)的普遍存在的違法轉(zhuǎn)包工程、違法用工問題及原因等問題略作淺論。
一、建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件及工傷案件的特點(diǎn)。
就本人從業(yè)以來承辦的有關(guān)于農(nóng)民工被拖欠工資及工傷案件的經(jīng)驗(yàn)及體會(huì)看，絕大多數(shù)的欠薪案件及工傷案件中都可以看到有包工頭的身影出現(xiàn)于案件之中，此乃建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件及工傷案件地的一大特點(diǎn)。
難道是建筑企業(yè)不知道《中華人民共和國建筑法》中的“禁止將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位或者個(gè)人”的禁止性規(guī)定嗎？
難道包工頭不知道《中華人民共和國建筑法》中的“禁止將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位或者個(gè)人”的禁止性規(guī)定嗎？
二、建筑企業(yè)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭的原因探析。
建筑企業(yè)將自己承包的建筑工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭有著多種多樣的原因，但是人民法院在欠薪案件和工傷案件的判決中、尤其是在對(duì)工傷案件的判決中對(duì)勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的模湖態(tài)度卻是鼓勵(lì)、引導(dǎo)建筑企業(yè)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭的原因之一。
何以言之？
以本人承辦的某法院2008年12月判決陳某確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛一案為例，該案一審判決書即是確認(rèn)農(nóng)民工系包工關(guān)系雇傭，與包工頭之間系勞務(wù)關(guān)系，與建筑企業(yè)某公司間沒有勞動(dòng)關(guān)系。如此建筑企業(yè)即逃避了自己對(duì)農(nóng)民工的工傷賠償責(zé)任。而適用人身損害賠償由于農(nóng)民工多為農(nóng)業(yè)戶口，賠償標(biāo)準(zhǔn)則會(huì)大大低于工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)，且包工頭多是外地人員，一旦逃避，則此適用農(nóng)業(yè)戶口的低賠償金額都難以執(zhí)行到。
人民法院的判決書對(duì)公民或者企業(yè)法人的行為（建筑企業(yè)的承包工程行為、轉(zhuǎn)包工程行為、分解工程后的分包行為）有著指導(dǎo)性的作用，告訴公民或者企業(yè)法人什么能做，什么不能做，提倡公民或者企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么。
建筑領(lǐng)域內(nèi)的工傷案件和欠薪案件何以頻發(fā)？不就是因?yàn)橛邪ゎ^的大量介入承包、分包工程業(yè)務(wù)嗎？建筑企業(yè)又何以將自己承包的建筑工程轉(zhuǎn)包、分包給包工頭呢？原因就是建筑企業(yè)將建筑工程轉(zhuǎn)包、或者分解分包給包工頭之后，建筑企業(yè)就可以避免承擔(dān)建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動(dòng)者五險(xiǎn)一金，建筑企業(yè)將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動(dòng)法上的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭。而包工頭又以自己與建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動(dòng)者之間系勞務(wù)關(guān)系為由，拒絕為建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老、工傷等五險(xiǎn)一金。
而陳某案一審的判決就向建筑企業(yè)傳達(dá)了這樣一個(gè)信號(hào)：建筑企業(yè)可以將工程分包給包工頭，并可以與勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)關(guān)系為由而切斷建筑企業(yè)與建筑工地上勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系，從而逃避對(duì)建筑工地上的勞動(dòng)者所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動(dòng)法上的法律責(zé)任——為建筑工地上的勞動(dòng)者辦理工傷保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等五項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)、支付勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。陳某案一審的判決結(jié)果就是建筑企業(yè)某公司因?yàn)檫`法分包工程的非法行為而逃避了對(duì)因工負(fù)傷勞動(dòng)者陳某的工傷賠償責(zé)任，建筑企業(yè)亦不用對(duì)勞動(dòng)者支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這樣的判決實(shí)際上鼓勵(lì)、引導(dǎo)建筑領(lǐng)域內(nèi)的建筑企業(yè)今后繼續(xù)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭，從而逃避對(duì)工傷民工的工傷賠償責(zé)任，繳納社會(huì)保險(xiǎn)的責(zé)任。
類似陳某這樣建筑工地上因工負(fù)傷的勞動(dòng)者并非個(gè)案，本人每年承辦的案件中都會(huì)有數(shù)起農(nóng)民工工傷案件。銅陵市的建筑工地上的工傷事件每年都必然會(huì)有發(fā)生，全省、全國范圍內(nèi)建筑工地上的工傷事件每年發(fā)生的數(shù)量更不用說了。
由于法學(xué)理論對(duì)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系二者關(guān)系間區(qū)別的爭論，致使法律工作者之間對(duì)此二者之間關(guān)系的區(qū)分亦是仁者見仁，智者見智，不同的法院、不同的法官之間對(duì)二者之間關(guān)系區(qū)分的理解亦是如此。
以張某訴甲公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系一案（引自北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)會(huì)http://www.xiexiebang.com/show.asp?articleid=171《農(nóng)民工受雇于包工頭，能否確定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系》一文）為例，勞動(dòng)仲裁委認(rèn)為農(nóng)民工張某與施工單位間沒有勞動(dòng)關(guān)系，一審法院認(rèn)為農(nóng)民工與施工單位間沒有勞動(dòng)關(guān)系，二審法院認(rèn)為農(nóng)民工與施工單位間存在勞動(dòng)關(guān)系。在該案之中，不同的法律專業(yè)人士、不同的勞動(dòng)仲裁委、法院之間對(duì)同一案件的觀點(diǎn)大為不同。
一審法院對(duì)陳某確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案的一審判決書確認(rèn)勞動(dòng)者陳某的用工主體是包工頭（？?。。?，故此勞動(dòng)者與包工頭間為勞務(wù)關(guān)系，這樣的判決結(jié)果實(shí)際上就是確認(rèn)了包工頭非法承包工程的行為是合法的，故此包工頭作為用工主體招用農(nóng)民工至建筑工地上勞動(dòng)就與農(nóng)民工間成立了勞務(wù)關(guān)系。如果一審判決確認(rèn)包工頭非法承包工程的行為是違法的話，農(nóng)民工與包工頭間就不存在勞務(wù)關(guān)系，農(nóng)民工實(shí)際上是在為建筑企業(yè)提供勞動(dòng)，與建筑企業(yè)間就必然發(fā)生了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。農(nóng)民工與包工頭間存在勞務(wù)關(guān)系的前提條件必須是包工頭與建筑企業(yè)間的承包合同是合法的。
在建筑工程糾紛案件中，人民法院通常會(huì)確認(rèn)建筑企業(yè)與包工頭間的轉(zhuǎn)包工程合同或者分包合同是違法的無效合同，但是通常會(huì)按照有效合同判決建筑企業(yè)向包工頭支付工程款，變相承認(rèn)了違法轉(zhuǎn)包、分包合同的效力。
而在欠薪案件或者工傷案件中，又是以違法的建筑工程轉(zhuǎn)包合同或者分包合同為依據(jù)進(jìn)行判決，就如陳某一案中以違法的分包合同為依據(jù)否認(rèn)了農(nóng)民工陳某與某公司間的勞動(dòng)關(guān)系。這里實(shí)際上就是人民法院的判決書形式確認(rèn)了違法的建筑工程轉(zhuǎn)包合同、分包合同是受到人民法院保護(hù)的。
所以盡管建筑企業(yè)和包工頭都知道轉(zhuǎn)包、分包行為是違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的無效民事行為，但此無效民事行為訴諸人民法院的后果卻是：
1、建筑企業(yè)因?yàn)閷?shí)施違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的違法行為而切斷了自己與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系，從而逃避了自己對(duì)建筑工地上勞動(dòng)者的勞動(dòng)法上的法律責(zé)任；
2、不論何種結(jié)果，包工頭都會(huì)順利從建筑企業(yè)處拿到工程承包款。
建筑企業(yè)和包工頭共同實(shí)施了違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的非法行為后，即使訴諸到人民法院后，建筑企業(yè)和包工頭都沒有任何損失，相反，建筑企業(yè)和包工頭會(huì)因?yàn)楣餐瑢?shí)施非法行為而獲利。
這就是中國目前建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件、工傷案件頻發(fā)的重要原因之一。
三、應(yīng)對(duì)建筑企業(yè)與包工頭共同違法行為的對(duì)策之我見
乘座出租車、客車等交通工具的乘客因交通事故受傷之后，乘客可以提起旅客運(yùn)輸合同違約之訴，也可以提起人身損害賠償侵權(quán)之訴，在這里法律賦予了乘客選擇的權(quán)力，人民法院是根據(jù)乘客所選擇的法律關(guān)系來審理案件，如此，乘客可以選擇對(duì)自己有利的法律關(guān)系提起民事訴訟。
同樣道理，在建筑領(lǐng)域內(nèi)，我們也可以賦予農(nóng)民選擇權(quán)：當(dāng)選擇勞務(wù)關(guān)系可以獲比勞動(dòng)關(guān)系更高的賠償額時(shí)，勞動(dòng)者可以選擇勞務(wù)關(guān)系對(duì)包工頭和建筑企業(yè)提起民事訴訟。當(dāng)選擇勞動(dòng)關(guān)系訴訟可以獲得比勞務(wù)關(guān)系訴訟更高的賠償額時(shí)，勞動(dòng)者可以選擇勞動(dòng)關(guān)系對(duì)建筑企業(yè)提起民事訴訟。
前者選擇權(quán)的基礎(chǔ)是本身存在兩種法律關(guān)系可供乘客選擇。后者選擇權(quán)的基礎(chǔ)則是由于建筑企業(yè)的違法行為而導(dǎo)致對(duì)勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系認(rèn)定發(fā)生爭議而導(dǎo)致的。
而法律的精神是保護(hù)弱者，追求公平，乘客選擇權(quán)的法理基礎(chǔ)即在于此。而勞動(dòng)法律制度是為了規(guī)范企業(yè)合法用工，保障勞動(dòng)者合法權(quán)益的法律制度，勞動(dòng)法律實(shí)行傾斜保護(hù)主義，即從傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的合法利益最大化來設(shè)計(jì)，因此在實(shí)務(wù)中，發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，也應(yīng)實(shí)行傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益的原則。
因此原則，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中就應(yīng)當(dāng)賦予建筑領(lǐng)域內(nèi)勞動(dòng)者以選擇權(quán)，人民法院根據(jù)勞動(dòng)者的選擇來確認(rèn)建筑企業(yè)與農(nóng)民工之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。這樣的規(guī)定是體現(xiàn)勞動(dòng)法律制度傾斜保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益原則的規(guī)定，而建筑企業(yè)為此就必然會(huì)規(guī)范自己的用工行為，盡量避免將工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭，甚或建筑企業(yè)會(huì)建立自己穩(wěn)定的施工隊(duì)伍，以盡量降低風(fēng)險(xiǎn)。
實(shí)際上這樣的規(guī)定盡管未在司法解釋中明文確定，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)有所反映。以《最高人民法院公報(bào)》2000年第1期中“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（以下簡稱龍建康案）”、“陳維禮訴賴國發(fā)雇傭合同糾紛案（簡稱陳維禮案）”兩案為例：龍建康案中，人民法院已經(jīng)確認(rèn)龍建康為工傷，但最后卻是依據(jù)龍建康所選擇的道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)判決建筑工程公司等對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行賠償。陳維禮案中，陳維禮選擇了勞務(wù)關(guān)系（雇傭合同關(guān)系）提起民事訴訟，被告以勞動(dòng)關(guān)系為由進(jìn)行抗辯，法院卻是以勞動(dòng)者選擇的勞務(wù)關(guān)系（雇傭合同關(guān)系）為依據(jù)，參照工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了判決。
【案情簡介】
申訴人：甲
被訴人：A公司
甲于2005年9月17日受A公司模板工程承包人劉某雇請(qǐng)，到劉某承包的模板工程工地從事木工工作，2006年3月22日，甲在模板工程工地三樓搭模板時(shí)，從三樓摔下受傷，造成重度顱腦損傷(后經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為因工傷殘二級(jí)，完全喪失勞動(dòng)能力)。雇請(qǐng)甲做木工的劉某為自然人，不具備用工主體資格，2005年5月1日，劉某與A公司簽訂了《A公司A棟工程模板內(nèi)部承攬合同》，約定A公司A棟模板工程由劉某承攬。2006年7月25日，甲向市仲裁委要求確認(rèn)甲與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系，仲裁委根據(jù)甲提供的證據(jù)，依據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞部發(fā)［2005］12號(hào))第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，確認(rèn)甲與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系后，甲向市勞動(dòng)和社會(huì)保障局提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，2006年9月28日市勞動(dòng)和社會(huì)保障局依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第一項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定甲于2006年3月22日在A公司工地搭模板時(shí)頭部摔傷為工傷，A公司不服，向市政府提起行政復(fù)議被維持工傷認(rèn)定決定后，以甲與A公司不存在勞動(dòng)關(guān)系為由向法院提出起訴。
【審理結(jié)果】
一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，A公司認(rèn)可其與劉某簽訂的內(nèi)部承攬合同，劉某對(duì)外沒有獨(dú)立的承建業(yè)務(wù)自主經(jīng)營的資格，對(duì)不具備用工主體資格的劉某所招用的勞動(dòng)者，用工主體責(zé)任應(yīng)由A公司承擔(dān)，甲自2005年9月開始在A公司工地從事木工工作，甲與A公司形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
一審法院判決后，A公司不服上訴至二審法院。
二審法院認(rèn)為，從本案證據(jù)來看，A公司認(rèn)可了其與劉某簽訂的內(nèi)部承攬合同，結(jié)合甲自2005年9月17日起在A公司工地從事木工工作的情況，足以認(rèn)定A公司與甲形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，原判正確，裁決：駁回上訴，維持原判。
【法規(guī)鏈接】
1、《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十六條：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同”。
2、勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》(勞部發(fā)［1995］309號(hào))第2條：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”。
3、《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞部發(fā)［2005］12號(hào))規(guī)定：“
一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。
(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；
(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
二、用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證:
（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；
（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；
（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；
（四）考勤記錄；
（五）其他勞動(dòng)者證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。??
四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”
【分析評(píng)論】
一、如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系
一般來說，勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用人單位依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范，在實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系爭議適用不同的實(shí)體法律規(guī)范和不同的處理程序，正確區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系具有重要意義。筆者認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要有以下區(qū)別：
1、主體不同。勞動(dòng)關(guān)系的主體特定為職工與用人單位之間，一方必須是適格的用人單位，即機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體或個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，另一方是勞動(dòng)者個(gè)人；勞務(wù)關(guān)系則不限于單位與自然人之間，還可以是單位之間、自然人之間，并且可能是兩上以上的主體。
2、行政隸屬關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者必須是用人單位的成員；而勞務(wù)關(guān)系屬普通民事關(guān)系，勞動(dòng)者只是按約提供勞務(wù)，用工者也只是按約支付報(bào)酬，雙方只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不存在隸屬關(guān)系，無須一方是另一方單位的成員，雙方當(dāng)事人一般沒有管理與服從的權(quán)利義務(wù)，用人單位的規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者通常不具有約束力。
3、勞動(dòng)主體的待遇不同。勞務(wù)關(guān)系中勞動(dòng)者只有勞務(wù)報(bào)酬，而勞動(dòng)關(guān)系則還涉及保險(xiǎn)、福利等待遇。勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容一般包涵工作期限、工作內(nèi)容、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)關(guān)系終止的條件、違反勞動(dòng)關(guān)系處理的責(zé)任及試用期、培訓(xùn)和福利待遇等內(nèi)容，而勞務(wù)關(guān)系一般沒有社會(huì)保險(xiǎn)內(nèi)容，也不存在勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件等問題。
4、支付報(bào)酬的形式不同。勞動(dòng)關(guān)系支付報(bào)酬的方式一般以工資的方式定期按月支付，有規(guī)律；而勞務(wù)關(guān)系較多為一次性的即時(shí)清結(jié)或分階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律性。
5、法律適用和爭議處理程序不同。勞動(dòng)關(guān)系爭議，受勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整，勞務(wù)關(guān)系糾紛由民法來調(diào)整解決。勞動(dòng)關(guān)系爭議須經(jīng)仲裁前置處理程序后才能進(jìn)入司法程序，適用勞動(dòng)爭議處理的規(guī)定。而勞務(wù)關(guān)系糾紛，法院可直接受理，適用民法的規(guī)定處理。
本案中，甲為A公司提供勞動(dòng)，日常工作接受A公司的管理，劉某為自然人，不具備用人主體資格，認(rèn)定甲與A公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系正確。
二、確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)注意把握的幾個(gè)方面
事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系指的是勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動(dòng)關(guān)系或變更原勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際存在勞動(dòng)關(guān)系的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，確認(rèn)是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)著重把握以下幾個(gè)方面：
一是看主體是否適格，即勞動(dòng)者和用單位雙方是否符合勞動(dòng)法律法規(guī)對(duì)于主體的要求；
二是看雙方是否實(shí)際履行了勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)，即勞動(dòng)者是否事實(shí)上成為用人單位的內(nèi)部成員，并接受管理，遵守內(nèi)部規(guī)章制度，服從用人單位的工作任務(wù)安排，是否獲得用人單位的勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件，是否享有社會(huì)保險(xiǎn)和福利待遇等情況。
三是看雙方的權(quán)利義務(wù)是否受勞動(dòng)法律、法規(guī)的調(diào)整。
三、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的程序問題
根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部2005年5月25日頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)通知》的規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位就是否存在勞動(dòng)關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定可以通過勞動(dòng)仲裁程序進(jìn)行處理這一點(diǎn)已無爭議。然而，勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)往往與勞動(dòng)者其他權(quán)益訴求緊密關(guān)聯(lián)，在實(shí)踐工作中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會(huì)保險(xiǎn)、福利待遇等請(qǐng)求我們往往與勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)問題一并解決，但在工傷認(rèn)定過程中，一般以存在勞動(dòng)關(guān)系為受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)的前提條件，通常是對(duì)沒有簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者要先確認(rèn)是否存在勞動(dòng)關(guān)系，然后再進(jìn)入工傷認(rèn)定程序，這在客觀上給傷者時(shí)間、費(fèi)用上造成一定的困難，不便于工傷職工獲得及時(shí)的救治和救濟(jì)。本案中，對(duì)勞動(dòng)者與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系的狀態(tài)，經(jīng)勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查和提出確認(rèn)意見后，由工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的存在以及是否屬于工傷進(jìn)行一并調(diào)查，作出工傷認(rèn)定決定，在勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)程序上方便了勞動(dòng)者。筆者認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)法》第九條第二款“縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)勞動(dòng)工作”的規(guī)定，作為工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)的勞動(dòng)行政部門對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)具有法定職權(quán)，是否存在勞動(dòng)關(guān)系在仲裁機(jī)構(gòu)出具意見或建議后由履行工傷職責(zé)的勞動(dòng)行政部門作出認(rèn)定，這種確認(rèn)程序符合保護(hù)勞動(dòng)者弱勢(shì)群體合法權(quán)益的法律精神，能減少工傷職工的訟累，使工傷職工獲得更為及時(shí)的法律救濟(jì)。
