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第一篇：“憲法第一案”公法私法化？

“憲法第一案”：公法私法化？

金自寧

【關(guān)鍵詞】憲法第一案

公法私法化 【全文】

一、所謂的“憲法第一案”

1990年山東某市中學(xué)生齊玉苓考上一所中專學(xué)校。該學(xué)校給齊玉苓發(fā)出了錄取通知。齊的同學(xué)陳曉琪從中學(xué)那里拿到了招生學(xué)校給齊的錄取通知書，冒齊之名上學(xué)和工作。直到1999年，齊發(fā)現(xiàn)被冒名頂替后以陳和她父親以及原所在中學(xué)等為被告起訴到法院，請求責(zé)令被告停止侵害、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失。這個案子 一審由山東棗莊中級人民法院受理，后上訴到山東省高級人民院。山東省高級人民法院就該案中法律適用上的疑難報請最高人民法院進行司法解釋。最高人民法院在其《批復(fù)》 中稱：“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享受的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！庇纱艘l(fā)了熱烈討論。許多人將這個案子譽為中國的“憲法第一案”。

這個案件、尤其是最高人民法院的批復(fù)被公開報道以后，中國公法學(xué)界的反應(yīng)簡直稱得上一片歡騰。不能不承認(rèn)，歡樂主要為“憲法司法化”而起；相形之下，對于該案中“憲法私法化”的問題開始并未引起注意。不過，憲法“私法化”問題一經(jīng)提出，就成為推動有關(guān)該案的討論向更專業(yè)領(lǐng)域深入的契機。

無論是憲法“司法化”的說法都引發(fā)一些質(zhì)疑與爭論。最初的討論者談?wù)搼椃芊瘛八痉ɑ?，即憲法?guī)范是否能夠被司法機關(guān)直接適用于具體案件。對此，肯定的意見顯然占據(jù)了主導(dǎo)地位――用最樸素的方式表達(dá)出這種觀點的，可能是這種論證：憲法也是法，為什么不能在法院適用？

但是，人們很快對于何謂憲法的“司法化”發(fā)生了爭議。至少在該案中，憲法規(guī)范是否被司法機關(guān)“適用”了，或者說是在什么意義上被適用的，存在著不同理解：就批復(fù)的措辭來看，憲法規(guī)定的權(quán)利只是作為損害后果而并不是作為法律責(zé)任的直接依據(jù)出現(xiàn)的。這與通常所說的“適用法律”作出判決，并不能完全等同。有關(guān)憲法“私法化”的討論也部分地源于辨析憲法“司法化”與“私法化”在含義上的不同。

參與討論者用憲法的“私法化”來指作為公法的憲法被司法機關(guān)適用于私人與私人、權(quán)利與權(quán)利這類通常被歸入私法領(lǐng)域的關(guān)系上。而一旦進入憲法“私法化”的討論，人們的關(guān)注點就主要指向憲法“能否”私法化這一應(yīng)然問題。

從邏輯上說，只有承認(rèn)憲法可以被司法機關(guān)適用（“司法化”），才有可能進一步討論憲法能否“私法化”（即適用于私人關(guān)系中）。――當(dāng)然，承認(rèn)憲法可以司法化，并不意味著同時接受憲法可以“私法化”。

但是，鑒于憲法“司法化”已經(jīng)有較多討論并且對于憲法能否“司法化”爭議不大；所以，本文將越過有關(guān)憲法“司法化”問題，而將焦點直接對準(zhǔn)本案中憲法的“私法化”問題。

二、憲法作為公法能否“私法化”？

該案已有的討論中，很多人因為熱烈歡迎中國憲法的“司法化”而將憲法的“私法化”與“司法化”混為一談地加以贊美。只有微弱的聲音在堅持，憲法以國家權(quán)力為規(guī)范對象，“私法化”而適用于私人之間，是對憲法的誤用。

事實上，在中國，因為親歷高度集權(quán)而反感“國家強制”，因為盼望“違憲審查制度”而歡迎“憲法司法化”，對于那些對中國法治進程有著強烈責(zé)任心使命感的人來說，是一件再自然不過的事。應(yīng)該說，這種自發(fā)的激情是可貴的，是當(dāng)前中國“人心所向”的風(fēng)向標(biāo)之一，由于“憲法第一案”的討論引發(fā)了廣泛的社會關(guān)注，這種激情甚至?xí)绊懙秸麄€社會的憲政意識的形成。然而，作為法律共同體成員，對于該案的討論仍應(yīng)該回到法律制度和法律傳統(tǒng)上來，回到法學(xué)內(nèi)部視角，才不會在“變革”的強烈愿望中迷失自己，欲速而不達(dá)。

從法學(xué)角度，在“憲法第一案”中我們首先要認(rèn)真對待的問題是：憲法作為公法，能否“私法化”而用于解決私人與私人之間的爭議？

（一）公法/私法二元區(qū)分的有關(guān)原理

本文準(zhǔn)備從接受公法與私法區(qū)分的區(qū)分開始論述，而不去論證為何要接受公法/私法的二元區(qū)分。這固然是因為正面論證為何要接受公法與私法的區(qū)分是件困難的事；也因為公法與私法的區(qū)分歷時悠久而能存續(xù)，擁有其“在先優(yōu)勢”，――這意味著，除非有證據(jù)證明這種傳統(tǒng)或慣習(xí)已經(jīng)不再合用，否則象以前一樣接受它稱得上是明智的選擇。

根據(jù)源自古羅馬的公法與私法二元區(qū)分理論，憲法屬于公法。公法作為政治國家的法律，它調(diào)整兩類關(guān)系，一是政府和公民之間的關(guān)系，即公共權(quán)力與私域自由（權(quán)利）的關(guān)系；

（二）政府各部門之間的關(guān)系，也就是政府各不同性質(zhì)的權(quán)力之間關(guān)系。一般認(rèn)為，前一種關(guān)系即權(quán)力－權(quán)利關(guān)系是主要的關(guān)系，對前一關(guān)系的不同理解決定了政治國家的基本秩序，后一關(guān)系即權(quán)力－權(quán)力關(guān)系則是實現(xiàn)前種關(guān)系安排的手段。私人與私人之間的權(quán)利沖突，并不是公法所關(guān)心的內(nèi)容。

公法與私法的區(qū)分后果，最容易被觀察到的是司法管轄上的不同：私法案件由普通法院管轄，公法案件由行政法院或憲法法院管轄。但這樣的后果只會發(fā)生在法國、德國這些有著獨立“行政法院”的國家。英國和美國這樣只有普通法院的國家，公法與私法區(qū)分的后果，主要表現(xiàn)為公法案件與私法案件適用的程序或?qū)嶓w規(guī)則有所不同。

實際上，在公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域?qū)嵤┎煌囊?guī)則，才是公法與私法區(qū)分的實質(zhì)所在。而公法與私法規(guī)則的不同，背后是公法與私法的基本理念上的差異：在公法領(lǐng)域，“法無授權(quán)不可行”，對公權(quán)力施加了嚴(yán)格的約束；在私法領(lǐng)域，卻是“法不禁止便自由”，給予市民社會中的私人盡量大的自由。換句話說，在權(quán)力－權(quán)利關(guān)系中，公法更關(guān)注對權(quán)力的約束與規(guī)范，而在權(quán)利與權(quán)利關(guān)系中，私法更強調(diào)對當(dāng)事人自由、自主、自治的尊重。

這樣，如果將公法規(guī)則適用到私法領(lǐng)域，將大大妨害私法領(lǐng)域里的自由。例如，基于要求國家在立法、司法和行政權(quán)力的運作中，應(yīng)該平等對待所有公民的平等權(quán)，公共設(shè)施必須對公眾平等開放――如果拒絕特定人進入，必須基于正當(dāng)?shù)睦碛刹⑶医?jīng)過正當(dāng)?shù)某绦?；而在私人領(lǐng)域內(nèi)，卻不能用平等對待的義務(wù)來要求私人。因為人民都有按自己的偏見、特性及感情采取行為的自由，只要不侵犯他人的權(quán)利。“國家并不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也未要求每個國民都過著理智及道德的生活，所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之間的平等，無異于敲起自由之喪鐘”。

（二）當(dāng)事人權(quán)利救濟問題

在支持在齊玉芩案中直接在私人之間適用憲法規(guī)范的觀點中，一個看上去比較有說服力的理由是，由于中國以民法通則為中心的私法體系中找不到可適用的規(guī)范，為什么一定要拘泥于“憲法是公法”這一判斷就使得當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利失去保護呢？

這是一種基于實用的觀點，其說服力源自對當(dāng)事人權(quán)利的尊重。的確，任何法律技術(shù)、法律原理都建基于對當(dāng)事人權(quán)利的尊重與保障。如果某種理論不利于保護當(dāng)事人權(quán)利的需要，那么應(yīng)該讓步的是該種理論而不是當(dāng)事人的權(quán)利。

因此，要反駁這種觀點，僅僅從一般原理上重述混淆公法/私法可能的惡果是不夠的，還要在堅持公法/私法區(qū)分的前提下為上述情境中的當(dāng)事人提供權(quán)利救濟途徑。這樣，我們才可以說，公法/私法的區(qū)分不僅僅在制度整體層面是應(yīng)該尊重的，在具體個案中也是可以堅持的。

那么，上述情境中的當(dāng)事人的權(quán)利如何能夠獲得救濟呢？

對此，我們有國外先進經(jīng)驗可借鑒，因為這并不是中國特有的問題：盡管在漫長的發(fā)展歷史中，私法已經(jīng)出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的宏大體系，但是由于社會變動不居、現(xiàn)實生活繁雜多樣，私法規(guī)范無法窮盡一切私人之間權(quán)利沖突的情形。當(dāng)現(xiàn)實中存在保護基本權(quán)利的需要而私法沒有提供可適用的規(guī)范、恰恰“后來居上”的憲法又有可用的條款時，當(dāng)然會產(chǎn)生強烈的、直接援用憲法的自然沖動了。

德國法學(xué)界曾在二十世紀(jì)六十年代至八十年代熱烈地討論過憲法上保障基本權(quán)利的規(guī)定能否適用于私人之間的法律關(guān)系，出現(xiàn)了眾多學(xué)說，但最后成為通說是“間接效力”說。要點包括，私人之間的爭議，是民事問題，由民事法來規(guī)定；由于憲法具有最高效力，民法上的任何條文都不能與憲法規(guī)定的基本權(quán)利相違背，并應(yīng)依憲法規(guī)定的精神來解釋；對于民法具體條文沒有規(guī)定的，應(yīng)該通過概括條款如公序良俗來實現(xiàn)基本權(quán)利對民事關(guān)系的影響。一句話，通過對私法中概括條款的解釋來解決上述情境中當(dāng)事人權(quán)利救濟問題。

美國幾乎在同時期也發(fā)展了其“政府行為理論”，將所謂的“準(zhǔn)政府組織”或者“類公權(quán)力主體”意義上的“私人”，納入相應(yīng)憲法基本權(quán)利條款的勢力范圍內(nèi)。因為通過傳統(tǒng)“公共權(quán)力”或“公共利益”學(xué)說的綜合闡釋，我們有相當(dāng)有力的理由作出如下論證：準(zhǔn)政府組織或類公權(quán)力主體，名義上是私人，但實質(zhì)上代表著公益或?qū)嵸|(zhì)上行使著公共權(quán)力，那么在公法上就應(yīng)該按其實質(zhì)而不是名義來對待它，讓其承擔(dān)其與其公共權(quán)力相應(yīng)的公法責(zé)任；換句話說，當(dāng)案件涉及公共權(quán)力作用時，已經(jīng)進入公法領(lǐng)地，此時適用公法規(guī)范并不會引起傷害“私法自治”的憂慮。

就我國目前的法律制度來說，學(xué)習(xí)德國和美國的做法并不存在成文法上的障礙。

如果采用德國式的做法，國家有憲法義務(wù)依據(jù)憲法精神解釋民法，先把憲法上的受教育權(quán)轉(zhuǎn)化為私法上的權(quán)利，再認(rèn)定被告行為構(gòu)成民事侵權(quán)，判令被告承擔(dān)民事責(zé)任。具體到齊玉芩案，法院可以依據(jù)憲法保護教育權(quán)的精神，對公民因過錯“侵害他人人身的，”“應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”（參見《民法通則》第106條第2款）這一民法一般條款進行擴張解釋：或者將齊玉芩的受教育權(quán)被損害作為侵害姓名權(quán)的結(jié)果，根據(jù)民法有關(guān)姓名權(quán)的規(guī)定給予救濟 ；或者通過對民法上的人格權(quán)作擴大解釋，將受教育權(quán)納入民事權(quán)利體系內(nèi)，根據(jù)民事責(zé)任的一般規(guī)定來判令被告承擔(dān)民事責(zé)任。

要借鑒美國做法，則被告必須符合“準(zhǔn)政府組織”的一定條件。所以，齊玉芩案中，如果被告只是冒名頂替者，就不太適合借鑒美國的有關(guān)理論與實踐。當(dāng)本案被告是被懷疑與冒名頂替者有同謀嫌疑的學(xué)校時，借鑒美國的做法就比較恰當(dāng)了：齊玉芩完全可將學(xué)校視為“準(zhǔn)政府組織”對之提起行政訴訟：——由于田永訴北京科技大學(xué)、劉燕文訴北大等案件所引發(fā)的廣泛討論，有關(guān)學(xué)校是否以及為何具有行政訴訟被告資格的文獻資料在我國公法學(xué)界已經(jīng)汗牛充棟，在此就不再重復(fù)了。

三、我國憲法的特殊性分析

（一）“母法”論

在本案的討論中，很多學(xué)者并不反對將憲法規(guī)范適用到私人之間的爭議上，他們的理由形形色色。其中最有代表性的是：有人認(rèn)為，“憲法實為一國法律體系的縮影，其中不僅微縮著公法的內(nèi)容，也微縮著私法(民法、商法等)的內(nèi)容”； 應(yīng)該說，這些對憲法性質(zhì)的理解是十分有中國特色的，從中可隱約看到我國所特有的“憲法是母法”這種說法的影響。

憲法是母法這種說法在我國早期的法學(xué)教材中十分流行，是我國法學(xué)界對前蘇聯(lián)法學(xué)不加批判地照的結(jié)果。它被一些學(xué)者稱為憲法的“母法論”。將憲法視作“母法”，是對憲法作為“授權(quán)規(guī)范”的積極理解；按照“母法論”的解釋，憲法是一國法律體系中的“母法”，所有一般法律都由其生發(fā)出來。這實際上需要假定：憲法對一般法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)有了基礎(chǔ)性或說原則性的規(guī)定，只待普通法律將之具體化。

這種理解與公法/私法的二元區(qū)分存在著根本性的沖突。原因在于：憲法作為公法，主要調(diào)整公民與國家、權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系；主要調(diào)整私人主體之間、權(quán)利與權(quán)利關(guān)系的私法，有許多規(guī)范是很難在憲法上找到直接依據(jù)的。例如，受流行的“母法”論影響，現(xiàn)在，在我國已經(jīng)形成一種不成文的立法慣例，一般法律都要標(biāo)明“根據(jù)憲法”制定，《民法通則》第一條也是這么寫的。但是，把這種做法理解為對于憲法最高效力的確認(rèn)是可以的，如果理解為《民法通則》的所有規(guī)范都是從憲法已有規(guī)定中衍生出來的，就經(jīng)不起推敲了。的確，有一些在憲法文本上有的權(quán)利，在民事法律文本中也會出現(xiàn)。這種現(xiàn)象常常被一些學(xué)者當(dāng)成民事法律落實憲法原則性規(guī)定的表現(xiàn)。但事實是，有些權(quán)利，如生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，既是公法上的權(quán)利（政治國家中的公民權(quán)利），也是私法上的權(quán)利（市民社會中的個人權(quán)利），所以它們會同時出現(xiàn)在公法與私法的法律文本中。但是，這并不影響公法權(quán)利與私法權(quán)利的區(qū)分。當(dāng)公法權(quán)利受到來自國家的侵害時，屬公法問題，適用公法解決；當(dāng)私法權(quán)利受到來自私人的侵害時，屬私法問題，適用私法解決。在此，我們需要仔細(xì)地區(qū)分而不是混淆這些“同名異質(zhì)”的權(quán)利。

事實上，對“根本法”和“具有最高法律效力”還可有另一種理解，即“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”（憲法第5條），這實際上是對立法進行違憲審查的憲法依據(jù)，但長期以來似乎被忽視了。

（二）直接約束私人的憲法條文

在憲法“私法化”的有關(guān)討論中，有一些學(xué)者提出“憲法中既有公法的內(nèi)容，也有私法的內(nèi)容”，這種表達(dá)用于美國聯(lián)邦憲法及其《權(quán)利法案》可能不太合適，但用于我國現(xiàn)行憲法卻似乎是有道理的。

如前所述，公法所調(diào)整的主要是國家與公民、國家權(quán)力機關(guān)與權(quán)力機關(guān)之間的權(quán)力－權(quán)利與權(quán)力－權(quán)力關(guān)系，而不調(diào)整私人與私人之間的權(quán)利沖突――私人與私人間的關(guān)系由私法來調(diào)整。

但是，觀察我國憲法條文，可以發(fā)現(xiàn)毫無疑問既針對公共權(quán)力主體又針對私人主體的規(guī)定。例如，憲法第36條規(guī)定：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！睉椃ǖ?0條也規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 從這些條文來看，我國憲法上規(guī)定宗教信仰自由、通信自由、通訊秘密等權(quán)利，權(quán)利主體是公民，義務(wù)主體則既包括國家機關(guān)，也包括“社會團體和個人”。也就是說，上述憲法的條文既可以適用于國家機關(guān)侵害公民上述權(quán)利的情形，也可以適用于“社會團體”或個人侵害公民上述權(quán)利的情形。――后種情形按照“一般原理”的分析應(yīng)由私法來調(diào)整。這些條文反映出在我國憲法制訂者的頭腦中，并不存在公法與私法的區(qū)分。

事實上，就我國憲法制訂時間（1982年）來看，制憲者的“立法原意”中并不存在公法與私法的區(qū)分，有著可以理解的歷史原因：長期以來，我國主流思想意識中，法律被當(dāng)作階級統(tǒng)治或是經(jīng)濟建設(shè)的工具，并不承認(rèn)公法與私法的區(qū)分。直到改革開放以后，隨著政府職能轉(zhuǎn)變與市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國政治國家與市民社會開始分立，公法與私法的區(qū)分由此才具備了現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)； 公法與私法的區(qū)分才逐漸得到承認(rèn)。

當(dāng)然，如果要認(rèn)真對待法治和憲政，我們就不能空談法學(xué)原理與法治理想，而把現(xiàn)行有效的憲法文本扔在一邊。

所以，對此問題，我提出的應(yīng)對方案是：對于我國憲法中那些不是針對公共權(quán)力，而直接約束個人的那些內(nèi)容，作為歷史遺留可當(dāng)作一般原則的例外而加以接受；同時，應(yīng)該警惕不要因例外的存在而模糊了憲法的公法性質(zhì)以及與公法性質(zhì)相適應(yīng)的核心功能。

三、兩種“私法化”

需要強調(diào)的是，在這里存在兩種不同意義上的“私法化”。

在二十世紀(jì)八十年代以前，中國不承認(rèn)公法/私法的區(qū)分，當(dāng)然根本不可能討論公法私法化的問題。在上述“憲法第一案”中，中國法學(xué)界第一次在具體案例中討論憲法作為公法的私法化問題。但這種語境下的公法私法化，與一般語境中所提到的公法私法化含義有著重要的區(qū)別。

在大多數(shù)語境中，“公法私法化”主要指的是指私法原則或精神向公法滲透的現(xiàn)象。如公法中信賴保護原則就源于私法中誠實信用原則。國家運用私法手段或者利用私人主體來實現(xiàn)“公共”目標(biāo)，這種典型的、會引發(fā)公法私法化現(xiàn)象，也并不是什么史無前例的新鮮事務(wù)。只不過在早期，國家對于“私人”從事公共事務(wù)總是心存戒備和疑慮。因為“國家認(rèn)為沒有盈利目的的機構(gòu)所提供的無私合作對于該機構(gòu)而言是一個危險的勢力和權(quán)力的來源”，但是，需要完成的工作所涉及的范圍越來越多，加上“或許公共權(quán)力的敏感性在一定程度上有所減弱” 20世紀(jì)60年代以來，國家越來越多地在公務(wù)活動中采取行政合同和行政指導(dǎo)等非強制的行為方式以實現(xiàn)與私人的合作，同時越來越多傳統(tǒng)上屬于“私人”的主體（如同業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會甚至包括一些負(fù)有公共職能的商業(yè)公司）擁有了“公共權(quán)力”。行政主體采用契約等傳統(tǒng)上屬于私法上行為的方式，或者傳統(tǒng)上屬于私法主體的社會組織行使本來由公法規(guī)范的權(quán)力，不僅使得公法的適用范圍邊界變得模糊，還使得公法的具體規(guī)范與私法規(guī)范有了許多交叉重疊的部分。這些現(xiàn)象作為“反常問題”，沖擊了公法概念本身。正是因此，公法私法化現(xiàn)象也在世界范圍內(nèi)引起了廣泛注意。

目前，在我國，也可以合理地預(yù)期，國家將越來越多地在公務(wù)活動中采取行政給付、行政合同、行政指導(dǎo)、行政獎勵等非強制的行為方式；并且，由于事前告知、聽證、和聽到相對方意見等要求不斷地被納入行政程序法中，傳統(tǒng)的行政管理手段如行政處罰、行政征收等，也將增加新的非強制因素；也可以合理地預(yù)期各種非政府的公共或私人的機構(gòu)將越來越多地通過多種方式共同參與社會公共事務(wù)管理；但是，非強制行政行為仍然是權(quán)力行為，而非政府組織所行使的公共權(quán)力也是有可能被濫用的公共權(quán)力。非強制的行政和非政府的行政其實質(zhì)仍然是公共權(quán)力的行使，我們并不能因為其非強制、非政府的特征就放松應(yīng)有的、有關(guān)權(quán)力濫用的警惕。在這個意義上，“私法化”了的公法，仍然是公法，只是國家強制的色彩減弱了。

而在我國“憲法第一案”中所討論的公法“私法化”則不然。雖然參與討論者對其含義的具體說法有著細(xì)微差別，但結(jié)合該案的案情，它的基本含義指的就是原本以國家權(quán)力－公民權(quán)利關(guān)系為主要調(diào)整對象的公法開始進入私人權(quán)利與權(quán)利的沖突這一原屬私法領(lǐng)地。在這個意義上，“私法化”了的公法規(guī)范國家強制色彩并未減弱，但調(diào)整范圍卻侵入到私人領(lǐng)域，其危險性是不言而喻的。更準(zhǔn)確地說，這根本不是公法的私法化，而是私法的公法化，甚至就是公法取代了私法，公法與私法合二為一。

總之，一般意義上的公法私法化，“私法化”了的公法仍屬公法；憲法第一案中所討論的公法私法化，實質(zhì)是用公法與私法的混同。把這兩種根本不同的現(xiàn)象都稱作公法的“私法化”，難免造成誤解。尤其是，一般意義上的公法私法化作為當(dāng)前潮流所向大勢所趨，無論在學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都受到可以理解的歡迎；這樣在憲法第一案的討論中，將憲法規(guī)范適用于私人之間做法也稱作公法私法化，就有可能“騙得”一些并不真實的同情與支持了。

四、結(jié)論

眾所周知，在個人權(quán)利和自由的保護史上，私法比公法更早地確立了有關(guān)規(guī)則；只不過，進入現(xiàn)代社會，公民的權(quán)利要求不斷發(fā)展，從經(jīng)濟領(lǐng)域進入到政治領(lǐng)域，進而社會領(lǐng)域。齊玉芩案中的受教育權(quán)正屬于現(xiàn)代社會新出現(xiàn)的、所謂“第二代人權(quán)”。二十世紀(jì)以來公法迅速發(fā)展起來，以至于在歷史淵源上曾充當(dāng)“萬法之母”的私法，在權(quán)利保障方面與公法相比，竟然也會出現(xiàn)“相形見絀”的局面：當(dāng)事人的一些正當(dāng)權(quán)利已經(jīng)得到包括憲法在內(nèi)的公法確認(rèn)，但尚未得到私法的承認(rèn)；這時，如果該權(quán)利偏偏受到來自私人的侵害，就會出現(xiàn)將憲法規(guī)定直接適用于私人間關(guān)系的自然沖動了。

歸根結(jié)底，問題的關(guān)鍵在于：面對不斷更新的權(quán)利主張，立法難免出現(xiàn)種種滯后的表現(xiàn)。只是，在應(yīng)對立法滯后現(xiàn)象時，必須將短期的、權(quán)宜的做法，與長期的制度化設(shè)計區(qū)別開來。雖然在一時一地的情形中，直接將憲法規(guī)定適用到私人之間仿佛比較直接和便利；但是，從長期來看，著眼于法律體系整體協(xié)調(diào)發(fā)展，私人間的沖突還是應(yīng)該通過私法自身的發(fā)展和完善來解決。

基于這種考慮，本文認(rèn)為齊玉芩案以及其同類案件的處理中，并不應(yīng)該輕易地放棄公法與私法的二元區(qū)分，而應(yīng)當(dāng)在盡可能堅持公法與私法二元區(qū)分的基礎(chǔ)上探索如何為當(dāng)事人提供救濟。――這不是主張公法與私法二元區(qū)分是永恒的真理或是主張公法與私法二元區(qū)分應(yīng)當(dāng)一成不變地存續(xù)下去，只是說在齊玉芩案及其同類情形中還看不到要改變公法與私法二元區(qū)分的充分理由。

在更廣泛的視野里，我們可以看到：在二十世紀(jì)以來的福利國政策下、在當(dāng)前的公共行政改革運動中，公法與私法之間出現(xiàn)了種種互動的形式。如公法私法化、私法公法化、“以私法完成公共任務(wù)”、“管制作為自治的工具” 等等。如果說在公法學(xué)成為獨立學(xué)科之初，我們不得不更關(guān)注如何將公法與私法區(qū)分開來，現(xiàn)在我們則不得不更關(guān)注公法與私法相互作用、相互依賴（互動）的一面。憲法上有關(guān)權(quán)利的規(guī)定能否適用私人之間這一問題的出現(xiàn)，本身就與公法與私法之間互動增加這一時代背景分不開。

但是，公法與私法的互動加強，并不意味著我們要拋棄公法與私法的區(qū)分；因為公法與私法的互動，仍是相互區(qū)分前提下的互動，而不是混同。政治國家與市民社會良性互動的保障機制是公法與私法的并行發(fā)展，而不是公法與私法合二為一。在當(dāng)代公法效力不可避免地波及到市民社會、公法規(guī)范不斷影響到私法領(lǐng)地這一特殊的時代背景中，公法適用的邊界更是不可或忘。

2005.7

第二篇：我國憲法第一案案例

憲法第一案（轉(zhuǎn)貼）

【摘要】由11年前發(fā)生在山東省的一起冒名上學(xué)事件引起的糾紛，給中國司法界出了一道不小的難題。2001年8月13日最高人民法院公布了專就此案作出的批復(fù)；同月23日山東省高院直接引用憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，作出終審判決。齊玉苓案在社會各界尤其是法學(xué)界產(chǎn)生強烈反響并引發(fā)激烈爭論，爭論焦點涉及憲法和憲法學(xué)研究中的重要內(nèi)容——憲法適用及相關(guān)問題。本文對齊玉苓案的性質(zhì)、最高人民法院批復(fù)及山東省高院判決的性質(zhì)和適當(dāng)性、侵犯公民基本權(quán)利的主體等問題進行探討，并展望了中國憲法訴訟制度的可能模式。

[關(guān)鍵詞] 齊玉苓案 批復(fù) 憲法適用

齊玉苓、陳曉琪均系山東省滕州市八中1990屆初中畢業(yè)生。陳曉琪在1990年中專預(yù)考時成績不合格，失去了升學(xué)考試資格。齊玉苓則通過了預(yù)選考試，并在中專統(tǒng)考中獲得441分，超過了委培錄取的分?jǐn)?shù)線。隨后，山東省濟寧市商業(yè)學(xué)校發(fā)出錄取齊玉苓為該校1990級財會專業(yè)委培生的通知書。但齊玉苓的錄取通知書被陳曉琪領(lǐng)走，并以齊玉苓的名義到濟寧市商業(yè)學(xué)校報到就讀。1993年畢業(yè)后，陳繼續(xù)以齊玉苓的名義到中國銀行滕州市支行工作。1999年1月29日，齊玉苓在得知陳曉琪冒用自己的姓名上學(xué)并就業(yè)的情況后，以陳曉琪及陳克政（陳曉琪之父）、滕州八中、濟寧商校、滕州市教委為被告，向棗莊市中級人民法院提起民事訴訟，要求被告停止侵害，并賠償經(jīng)濟損失和精神損失。

1999年5月，棗莊市中院作出一審判決。法院認(rèn)為，陳曉琪冒用齊玉苓姓名上學(xué)的行為，構(gòu)成對齊玉苓姓名權(quán)的侵害，判決陳曉琪停止侵害，陳曉琪等被告向齊玉苓賠禮道歉并賠償精神損失費35000元，但駁回齊玉苓其他訴訟請求。齊玉苓不服，認(rèn)為被告的共同侵權(quán)剝奪了其受教育的權(quán)利并造成相關(guān)利益損失，原審判決否認(rèn)其受教育權(quán)被侵犯，是錯誤的。遂向山東省高院提起上訴，請求法院判令陳曉琪等賠償各種損失56萬元。

二審期間，山東省高院認(rèn)為該案存在適用法律方面的疑難問題，于1999年以[1999]魯民終字第258號請示，報請最高人民法院作出司法解釋。

最高人民法院經(jīng)反復(fù)研究，于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，明確指出：根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2001年8月23日，山東省高院依據(jù)憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)條款，終審判決此案：（1）責(zé)令陳曉琪停止對齊玉苓姓名權(quán)的侵害；（2）陳曉琪等四被告向齊玉苓賠禮道歉；（3）齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯造成的直接經(jīng)濟損失7000元和間接經(jīng)濟損失41045元，由陳曉琪、陳克政賠償，其余被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（4）陳曉琪等被告賠償齊玉苓精神損害賠償費50000元。[1] 2001年11月20日，齊玉苓案執(zhí)行完畢。

一、齊玉苓案涉及的是一個什么性質(zhì)的憲法問題？

齊玉苓案之所以引起強烈反響，是因為該案涉及憲法學(xué)中的一個重大課題——憲法適用問題。

眾所周知，憲法是國家根本法，要使憲法在國家生活和社會生活的各個方面充分發(fā)揮作用，就必須使憲法得到全面有效的實施。根據(jù)憲法原理，憲法實施不僅包括國家權(quán)力機關(guān)通過立法使憲法規(guī)范具體化以及國家行政機關(guān)貫徹執(zhí)行憲法，還包括國家審判機關(guān)依據(jù)憲法規(guī)范來裁決憲法方面的爭議。所謂憲法適用，在中國，就是指人民法院依據(jù)憲法規(guī)范審理和裁決憲法爭議的專門活動。

但是，在我國司法實踐中，由于體制上或觀念上的原因，憲法并沒有作為法院裁判案件的法律依據(jù)。從新中國成立至今，我國各級法院在審理案件過程中，一般在裁判文書中只引用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及自治條例、單行條例，或援引有關(guān)司法解釋，一直回避在法律文書中直接引用憲法。因此，作為國家根本法和“公民權(quán)利保障書”的憲法，其中相當(dāng)部分的內(nèi)容在司法實踐中沒有發(fā)揮法律效力，使一些憲法爭議得不到有效的司法處理。

近年來，隨著我國社會生活的發(fā)展變化，因憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利受到侵犯而產(chǎn)生的爭議和其他一些憲法爭議不斷出現(xiàn)。這些涉及憲法方面的爭議在普通法律規(guī)范中不少缺乏具體適用的依據(jù)。這樣，審判機關(guān)是否要在訴訟過程中將憲法規(guī)范加以適用，使之成為裁判案件的依據(jù)，就是一個亟需研究解決的問題。

從理論上說，憲法適用是憲法實施的內(nèi)在屬性，沒有憲法的全面、普遍的適用，就不能真正實行憲政。但憲法適用是一個十分復(fù)雜的問題。由于憲法主要規(guī)定國家權(quán)力的組織、運行和公民的基本權(quán)利，憲法規(guī)范主要是指國家權(quán)力規(guī)范和公民基本權(quán)利規(guī)范，因此，所謂憲法全面、普遍的適用，就是指憲法的司法化，包括國家權(quán)力規(guī)范的適用和公民權(quán)利規(guī)范的適用。其中憲法權(quán)力規(guī)范的適用，即司法機關(guān)通過適用憲法裁決國家機關(guān)之間權(quán)限爭議，審查下位法規(guī)范和國家機關(guān)行為是否合憲，是憲法適用的重點和實行憲政的關(guān)鍵。

在不少西方國家，已經(jīng)建立了憲法訴訟制度，實現(xiàn)了憲法司法化。主要有兩種類型：一種是以美國為代表的普通法院模式，對涉及憲法爭議的案件由普通法院來審理；另一種是以德國為代表的專門法院模式，對涉及憲法爭議的案件由專門設(shè)立的憲法法院來審理。但在中國，涉及國家權(quán)力規(guī)范的適用，如審查規(guī)范性文件和國家權(quán)力產(chǎn)生及行為的合憲性以及裁決國家機關(guān)之間權(quán)限憲法爭議等，在目前情況下很難有所突破。[2]因此，如果要實現(xiàn)憲法適用，一般也是有關(guān)公民基本權(quán)利憲法規(guī)范的適用；與之相關(guān)的訴訟程序只能是普通訴訟程序，而不是真正意義上的憲法訴訟程序。

因此準(zhǔn)確地說，最高人民法院批復(fù)和齊玉苓案的判決，涉及的主要是憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利條款如何在普通訴訟中適用的問題。

二、爭議之一：如何看待最高人民法院作出的批復(fù)？

最高人民法院的批復(fù)作出后，社會各界反響強烈。不少學(xué)者和新聞媒體對批復(fù)給予極高的評價，如有的學(xué)者認(rèn)為：批復(fù)預(yù)示我國憲政即將進入一個嶄新的發(fā)展階段，是依法治國“這一艱難旅程中的一座光輝的里程碑！”[3]但在大家充分肯定批復(fù)積極意義的同時，也有不少學(xué)者提出質(zhì)疑。其中有人認(rèn)為，依據(jù)民法通則有關(guān)民事責(zé)任的一般規(guī)定和教育法的規(guī)定，追究侵權(quán)者的民事責(zé)任，完全有充分的法律依據(jù)，根本無須將這一行為的性質(zhì)提到憲法高度，從而驚動憲法的“大駕”。[4]換言之，山東省高院無須請示，最高人民法院不必批復(fù)。

上述爭議，涉及憲法中的公民基本權(quán)利條款是否可以適用以及如何適用的問題。

一般而言，有關(guān)公民基本權(quán)利的憲法規(guī)范有兩種情況：一種是未將該種基本權(quán)利規(guī)范具體化為下位法規(guī)范；另一種是已將該種基本權(quán)利規(guī)范具體化為下位法規(guī)范。在前一種情況下，有關(guān)公民基本權(quán)利的憲法規(guī)范是否適用，有三種觀點：肯定說、折衷說、否定說。[5]多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法院可以直接適用憲法規(guī)范作為判斷涉及公民基本權(quán)利憲法爭議的依據(jù)之一；在后一種情況下，即憲法規(guī)范和下位法規(guī)范同時存在的情況下，憲法規(guī)范是否適用，也有不同意見。一種意見認(rèn)為，如果下位法規(guī)范符合憲法規(guī)范，則直接適用下位法規(guī)范，無須適用憲法規(guī)范；如果相抵觸，則可直接適用憲法規(guī)范。[6]另一種意見則認(rèn)為，如果兩種規(guī)范不抵觸，兩種規(guī)范均可適用，但作用不同：適用憲法規(guī)范在于裁斷行為是否合法，適用下位法規(guī)范在于具體追究某種法律責(zé)任。[7]筆者傾向于肯定說，并認(rèn)為下位法規(guī)范與憲法規(guī)范之不相抵觸，不能排斥憲法規(guī)范的直接效力，即憲法規(guī)范的直接效力不以下位法規(guī)范是否抵觸憲法為前提。

在本案中，齊玉苓被陳曉琪等被告侵犯的權(quán)利包括姓名權(quán)、受教育權(quán)和勞動就業(yè)權(quán)，但實質(zhì)上齊玉苓主要受到侵犯的是公民的受教育權(quán)，侵犯姓名權(quán)只是侵犯受教育權(quán)的手段，對勞動就業(yè)權(quán)的侵犯也只是侵犯教育權(quán)的后果?！吨腥A人民共和國憲法》第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，可見受教育權(quán)是一項受憲法保護的基本權(quán)利。對受教育權(quán)受侵犯如何處理，我國民法通則沒有規(guī)定，在涉訟侵權(quán)行為發(fā)生期間，也沒有可適用的其他法律規(guī)范①。

只能適用憲法第46條之規(guī)定。但是，僅僅適用憲法第46條只能對陳曉琪等被告的行為作出不合法的裁斷，如何追究其民事責(zé)任，還需要適用其他依據(jù)。

本案中，最高人民法院在民法通則沒有規(guī)定受教育權(quán)的情況下，運用民法理論，將公民受教育權(quán)理解為作為一般人格權(quán)的人身自由權(quán)，用保護人格利益的方式來保護公民的受教育權(quán)，并通過作出批復(fù)，明確了以侵犯姓名權(quán)為手段侵犯公民受教育的憲法權(quán)利應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，從而為該案的審判提供了依據(jù)。山東省高院依據(jù)憲法第46條確認(rèn)侵權(quán)者的行為不合法，再依據(jù)批復(fù)作出被告應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的終審判決，使這一憲法爭議得到解決。

有學(xué)者不以為然，認(rèn)為法院可“依據(jù)憲法保護受教育權(quán)的精神，對公民因過錯侵害他人人身權(quán)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任這一民法一般條款進行擴張解釋，使民法上的人身權(quán)得以涵蓋教育權(quán)，或者將失去受教育機會作為侵犯姓名權(quán)的損害后果，判令被告承擔(dān)民事責(zé)任?！盵8]

對此，筆者同意“我國民法通則沒有一般人格權(quán)的規(guī)定，??我國憲法雖有人身自由權(quán)的規(guī)定，但直接依據(jù)憲法就本案侵害他人意志自由的情況創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，存在方法論上的局限。”[9]或者，如果像棗莊市中院那樣，“將本案中齊玉苓失去受教育的機會，作為陳曉琪等侵害齊玉苓姓名權(quán)的損害后果來考慮，雖然也能使受害人的利益得到保護，卻并未把握住問題的實質(zhì)”。[10]而且，在其他下位法規(guī)范沒有規(guī)定的情況下，由于有1955年和1986年兩個司法解釋，是否可直接依據(jù)憲法有關(guān)教育權(quán)的規(guī)定裁判此案，不是十分明確；如果本案中僅僅適用憲法第46條，對陳曉琪等被告侵犯受教育權(quán)的行為只能得出其不合法的裁斷，而無法具體追究侵權(quán)者的民事責(zé)任。因此，最高人民法院批復(fù)是適當(dāng)和必要的，有了批復(fù)，山東省高院可明確依據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定、最高人民法院批復(fù)以及1997年6月23日最高人民法院公布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第14條“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”的規(guī)定，作出正確判決。

三、爭議之二：如何看待山東省高院的判決？

山東省高院直接依據(jù)憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)條款對齊玉苓案判決后，許多專家、學(xué)者和新聞媒體認(rèn)為該案是“中國憲法司法化第一案”，開創(chuàng)了“法院保護公民依據(jù)憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”。理由是：最高人民法院以前也有過個別間接涉及憲法司法適用的批復(fù)，但那些問題都是既侵犯了公民的憲法權(quán)利，也侵犯公民在《民法通則》等具體法律中已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利。而此次批復(fù)的案件中，齊某的受教育權(quán)是屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，如不直接適用憲法的規(guī)定，司法救濟是無法實現(xiàn)的。[11]也有不少學(xué)者持質(zhì)疑態(tài)度。如有的學(xué)者認(rèn)為，“齊玉苓案只是我國憲法間接適用的又一個案例，而不是憲法司法化第一案。”理由是：齊玉苓案同1988年10月14日最高人民法院對天津市高級人民法院“工傷概不負(fù)責(zé)案”的請示所作批復(fù)基本相同，屬間接適用憲法，同時，中國尚未實現(xiàn)憲法的普遍適用，齊玉苓案算不上第一案。[12]

以上兩種觀點各有可取之處，但也有若干不足。理由如下：

首先，要明確這里所說的第一案是指山東省高院根據(jù)批復(fù)作出判決的齊玉苓案是第一案，而不應(yīng)當(dāng)是批復(fù)本身。如果是指批復(fù)本身，那么1988年10月14日最高人民法院曾就天津市高院[1987]第60號請示作過批復(fù)。該批復(fù)指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯?！辈⒄J(rèn)為雇主在招工登記表中說明“工傷概不負(fù)責(zé)任”，“是違反憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定無效。”[13]盡管該案中可以根據(jù)民法通則關(guān)于民事活動應(yīng)尊重社會公德的原則，也即依據(jù)違反民法中的公序良俗原則，而認(rèn)定其行為無效，而無需直接引用憲法。但畢竟該批復(fù)根據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定對“工傷概不負(fù)責(zé)任”條款作出了“違反憲法”（實際上是不合法）的判斷。據(jù)此，該案審判過程中最高人民法院的批復(fù)明確了憲法條文的法律效力。

其次，在“工傷概不負(fù)責(zé)任”案中，盡管天津市塘沽區(qū)人民法院在審判過程中援引了最高人民法院批復(fù)的內(nèi)容，但該案雙方當(dāng)事人最后在天津市塘沽區(qū)人民法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，且在調(diào)解協(xié)議書中未直接引用憲法條文，即只是間接地涉及到憲法的適用問題；[14]而齊玉苓案的終審判決書中，直接引用了憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)條款，從這個意義上說，齊玉苓案可以說就是直接引用憲法條文進入訴訟程序的第一案。

再次，所謂憲法司法化是指憲法中有關(guān)國家權(quán)力規(guī)范和公民基本權(quán)利規(guī)范在司法領(lǐng)域中的全面的、普遍的適用，包括獨立于普通訴訟的憲法訴訟制度的建立，其中關(guān)鍵是要建立違憲審查制度。而在中國現(xiàn)行體制下，實現(xiàn)憲法司法化是不可能的，因此，齊玉苓案之引用憲法條文，充其量是憲法關(guān)于公民受教育基本權(quán)利在普通民事訴訟中的直接適用，離憲法司法化尚很遙遠(yuǎn)。

綜上，把齊玉苓案說成是“憲法司法化第一案”不夠準(zhǔn)確。從嚴(yán)格意義上看，該案可以說是“在普通民事訴訟中適用并直接引用憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利條款的第一案?！?/p>

四、爭議之三：最高人民法院的批復(fù)是否構(gòu)成對我國憲法解釋體制的挑戰(zhàn)？

對最高人民法院就齊玉苓案所作批復(fù)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是司法解釋，但也有一些學(xué)者認(rèn)為，該批復(fù)屬于憲法解釋，有的甚至認(rèn)為是最高人民法院濫用司法權(quán)，[15]或者說是對我國憲法解釋體制的一次挑戰(zhàn)。

實際上，像大多數(shù)學(xué)者指出的，批復(fù)應(yīng)屬于司法解釋，盡管是對憲法具體適用問題的司法解釋。

根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，最高人民法院沒有對法律實施的監(jiān)督權(quán)和立法解釋權(quán)（即無權(quán)對法律條文的含義或界限加以進一步說明），而只對審判過程中具體應(yīng)用法律的問題有司法解釋權(quán)；同樣，最高人民法院也沒有對憲法的監(jiān)督權(quán)和解釋權(quán)以及提請解釋憲法權(quán)，而只有權(quán)對其認(rèn)為違憲、違法的法律以下的規(guī)范性文件，要求全國人大常委會進行審查，即最高人民法院只有對其認(rèn)為違憲、違法的法律以下規(guī)范性文件的提請審查要求權(quán)。

但是如何理解“審判過程中具體應(yīng)用法律的問題”中的“法律”呢？應(yīng)當(dāng)指出：在規(guī)定這一條款時，即1981年全國人大常委會作出《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》和1979年制定《中華人民共和國人民法院組織法》（1983年曾修改）時，1982年憲法尚未制定，對“審判過程中具體應(yīng)用法律的問題”中的“法律”，應(yīng)作較寬泛的理解；而且，批復(fù)是在“審判過程中”作出的，是最高國家審判機關(guān)行使審判監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，不宜認(rèn)為是“濫用司法權(quán)”。

本案中，最高人民法院的批復(fù)認(rèn)為：“以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民受憲法保護的受教育的基本權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！辈]有對憲法第46條中“受教育的權(quán)利”的含義或界限作出解釋，而是指出：如果受教育權(quán)受到侵犯，侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。即批復(fù)確認(rèn)受教育的基本權(quán)利具有直接法律效力，可在民事訴訟中引用該條款加以適用。盡管最高人民法院的有關(guān)人士把受教育權(quán)理解為我國民法通則沒有規(guī)定的一般人格權(quán)中的人身自由（意志自由），并認(rèn)為教育法屬于憲法類法律[16]，但這僅僅是個人對教育權(quán)性質(zhì)和教育法屬性的一種判斷，并不是在解釋憲法。

因此，最高人民法院就齊玉苓案所作批復(fù)，是對民事審判過程中具體應(yīng)用憲法問題的司法解釋，而不是憲法解釋，并沒有對我國現(xiàn)行憲法解釋體制作出重大突破或構(gòu)成挑戰(zhàn)。

五、爭議之四：公民能否成為侵犯基本權(quán)利的主體？

許多學(xué)者注意到，本案的主要被告陳曉琪是一位普通公民，而非政府機關(guān)，從而提出以下疑問：公民能否成為侵犯基本權(quán)利的主體？

不少學(xué)者指出：依據(jù)西方憲政理論，一般而言，只有國家，而非個人，才有義務(wù)尊重并保護憲法性基本權(quán)利。如此嚴(yán)格要求乃是基于這樣一種理念：憲法的基本要旨在于制約政府權(quán)力，而非約束人民。基本權(quán)利標(biāo)明了國家權(quán)力的邊界，其要義在于抵抗國家的不當(dāng)行為，而非私人的不法。[17]換言之，憲法適用是為了保護公民免受公權(quán)力對憲法權(quán)利侵犯的一項制度安排，因國家機關(guān)保護不力，國家機關(guān)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而該案主要是公民對公民的。如果在普通民事案件中直接適用憲法條文，實際上將違憲行為的概念泛化。

但也有學(xué)者認(rèn)為，憲法是界定政府與人民之間關(guān)系的根本法，也是保護公民權(quán)利的根本法。對于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，政府不能侵犯，私人（包括非政府的法人和其他組織）也不能侵犯，這就給憲法介入私人領(lǐng)域提供了最根本的理由；而且，社會的發(fā)展和憲法中關(guān)于公民社會經(jīng)濟權(quán)利的日益增多，也為憲法保護公民私權(quán)利不受侵犯提供了現(xiàn)實選擇。[18]

對此，美國著名學(xué)者路易斯·亨金早就指出：憲法中的權(quán)利條款僅僅保護其不受“國家行為”的侵犯，而將私人對他人權(quán)利的侵犯留給侵權(quán)法。[19]

同時應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國的憲法視角與西方不同，我們強調(diào)憲法是根本法，側(cè)重于憲法首先是一部明確國家根本制度和根本任務(wù)的宣言。中國傳統(tǒng)憲法觀念也認(rèn)為，公民基本權(quán)利與義務(wù)相一致是中國憲法的特點之一。公民基本權(quán)利不僅約束任何國家機關(guān)，也約束其他組織和個人。這樣，“私法關(guān)系并未排除在憲法調(diào)整范圍之外。”[20]

但是，將公民基本權(quán)利“降格”為私權(quán)利，使得哪些權(quán)利才能稱得上“基本”權(quán)利變得混沌不清。另外，更重要的是，這在某種程度上削弱了憲法制約國家權(quán)力的核心功能，沖淡基本權(quán)利的公法性。[21]

因此在肯定齊玉苓案積極意義的同時，也要注意其局限性。這種局限性是與我國現(xiàn)階段憲法規(guī)定本身的局限性和我國憲法和人權(quán)理論的局限性相適應(yīng)的。畢竟，齊玉苓案僅僅是普通民事訴訟中適用并直接引用憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利條款的第一案，還不是真正意義上的憲法訴訟案件。

六、憲法適用與憲法監(jiān)督并行：中國憲法訴訟制度的可能模式是什么？

齊玉苓案審結(jié)了，但它留下一個亟需研究解決的問題：中國憲法訴訟制度的可能模式是什么？

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，齊玉苓案是中國憲法在普通訴訟中適用的第一案，具有重大現(xiàn)實意義和深遠(yuǎn)歷史意義，但它僅僅是開創(chuàng)了普通訴訟中憲法適用的先例，還不是真正意義上的憲法訴訟。建立獨立于普通訴訟的憲法訴訟制度尚待政治體制改革的進一步深化。

從理論上說，建立相對獨立的專門憲法法院，是最理想的憲法訴訟模式。這種體制更能保證憲法規(guī)范的全面、充分適用，更有利于實現(xiàn)憲法的司法化。但筆者贊同“尋求活動空間比制度外設(shè)計更具有可行性”的觀點，[22]主張在當(dāng)前中國政治體制未通過修憲程序改革前，應(yīng)建立憲法監(jiān)督與憲法適用并行的過渡性憲法訴訟模式。[23]

首先，可以考慮在普通法院內(nèi)組成憲法審判庭（如在最高人民法院和高級人民法院內(nèi)設(shè)立），有選擇地直接適用憲法規(guī)范審理和裁決案件。有憲法爭議審判權(quán)的人民法院，既可以將憲法規(guī)范、其他法律規(guī)范和司法解釋一起引用，也可適用憲法原則及其他法律規(guī)范和司法解釋進行裁斷，實行二審終審制。通過直接引用憲法規(guī)范或原則，實行普通訴訟中的具體憲法適用；如果法院在審理普通訴訟中涉及憲法爭議案件的過程中，認(rèn)為某一行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法相抵觸，可依立法法第90條的規(guī)定，向全國人大常委會書面提出合憲性審查的要求或者建議。由于普通訴訟中涉及憲法爭議當(dāng)事人的利益相關(guān)性和沖突性，容易發(fā)現(xiàn)一些與憲法規(guī)范相抵觸的規(guī)范性文件或違憲行為，從而有利于啟動憲法監(jiān)督制度。

其次，在全國人大之下設(shè)立相對獨立的憲法監(jiān)督委員會，協(xié)助全國人大及其常委會開展經(jīng)常性的抽象性違憲審查工作。

同時應(yīng)當(dāng)強調(diào)，評析齊玉苓案的視角和過程，比齊玉苓案本身更有意義。本案啟示我們：

首先，要以齊玉苓案為契機，對我國憲法理論和憲法制度進行深刻反思，在觀念層面上與時俱進，進一步確立“憲法是規(guī)范和限制政府權(quán)力的根本法”的基本價值理念。

其次，在制度層面上應(yīng)努力創(chuàng)新，大膽探索憲法規(guī)范的具體適用。為此，應(yīng)進行以下工作：

（1）適時修改憲法，確認(rèn)“憲法具有直接的法律效力”；

（2）修改人民法院組織法，進一步明確最高人民法院對審判過程中憲法應(yīng)用問題的解釋權(quán)；

（3）在即將制定的監(jiān)督法中，規(guī)定“全國人大常委會有權(quán)撤銷最高人民法院就審判過程中憲法具體應(yīng)用問題所作的不適當(dāng)?shù)慕忉尅薄?/p>