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第一篇：合同法案例論文

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合同法案例論文

合同法案例論文:合同成立方式

案例：

雜志社發(fā)布征稿啟事：“凡被我社選中稿件者，按千字1千元付稿酬。”李某見到啟事后就寫了一篇1000字的雜文寄給雜志社，在信封上注明了“征稿”二字。

雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。

請問：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質(zhì)?合同何時成立?

摘要:在當今社會背景下，合同是我們一定會接觸的內(nèi)容，因此了解合同及與合同相關(guān)的法律條文是至關(guān)重要的。本文將通對一個案例的分析使大家對合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時間以及合同訂立的過程有個直觀的認識。

關(guān)鍵字：合同法;要約;承諾;成立時間

要分析所給案例，我們首先就要對合同的概念和特征有個清晰的認識，到底什么是合同?合同的特征有哪些?

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！薄吨腥A人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定?！睂τ诤贤奶卣饔幸韵氯c，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產(chǎn)生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產(chǎn)生具體的財產(chǎn)性權(quán)利義務。

已經(jīng)了解了合同的概念和特征，下面我們就要來來討論下合同的成立。

合同成立前要先經(jīng)過合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進一步是合同成立。

因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。

合同的訂立又稱為締約，是當事人為設立、變更、終止財產(chǎn)性權(quán)利義務而進行協(xié)商、達成協(xié)議的過程，合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個階段。

我們先來看一下要約。

根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當事人以訂約合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龊贤瑮l件，希望對方當事人接受的意思表示。

商業(yè)活動中的一些術(shù)語，如發(fā)價、報價、發(fā)盤、出盤等，即屬要約。

要約的構(gòu)成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。

要約人必須是訂立合同的一方當事人或其代理人。

要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。

否則，受要約人接到要約后將無從承諾。

第二，要約必須向相對人發(fā)出。

由于要約須經(jīng)受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。

第三，要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。

要約人發(fā)出要約，其目的在于通過發(fā)出要約的行為與相對人訂立合同。

這種訂立合同的目的`須在要約中明確表達出來，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第四，要約的內(nèi)容須具體、確定。

要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內(nèi)容應具體、確定。

案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個要件，因此它確實是要約，完成了合同訂立的第一步。

下面再來看一下合同訂立的另一階段承諾。

根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！蓖庖s的受要約人，即為承諾人。

承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應視為反要約。

承諾的要件有四條：

第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;

第二，承諾必須在要約有效期內(nèi)作出。《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應當在要約確定的期限內(nèi)達到要約人。”

第三，承諾的內(nèi)容應當與要約的主要內(nèi)容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！?/p>

第四，承諾應以要約要求的方式作出?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”

根據(jù)案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對雜志社的要約做出了承諾，這是對要約的內(nèi)容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。

至于合同是否成立，我們就要先來了解合同成立的相關(guān)法律規(guī)定了。

合同成立需要具備兩個要件，第一，有兩個或兩個以上的訂約當事人。

合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達成合意。

訂約當事人須為訂約的意思表示，才能進入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達成一致意見。

如果僅有當事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達成一致，合同也不能成立。

為了貫徹鼓勵交易原則，我國《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。

當事人未依法定或約定方式訂立合同，在當事人一方已經(jīng)履行主要義務而對方已接受履行的情況下，仍可認定合同成立。

本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內(nèi)容寄給了李某1000元，這一過程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。

對于合同成立的時間，我國采取的是到達主義，即承諾的意思表示到達要約人支配的范圍內(nèi)時，承諾發(fā)生法律效力。

承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用于有關(guān)要約的規(guī)定。

因此當雜志社收到李某稿件的時候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時間為合同生效的時間。

參考文獻

[1]王玉梅.合同法[M].北京：中國政法大學，2010年版

第二篇：合同法論文

10807010316 劉野

債務承擔案例分析

甲向乙借款10萬元未還，在乙的催討下，甲的朋友丙表示愿意幫助甲，并寫下承諾書給乙：本人愿意以在某公司的股權(quán)所分得的紅利幫助甲還款10萬元，甲也在承諾書上簽了名。后甲因外債太多，外出不歸。丙也因公司經(jīng)營不善連年虧損，將自己在公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了他人?，F(xiàn)乙向法院起訴，要求甲和丙共同歸還借款10萬元。

現(xiàn)在對丙的行為有三種意見：

1、丙的承諾行為屬于并存的債務承擔，應當和甲連帶歸還借款；

2、丙的承諾行為屬于附條件的債務承擔，當條件無法成就時，債務承擔不成立；

3、丙的承諾行為屬于附條件的債務承擔，但丙將股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，屬于故意阻止條件不能 成就，應當承擔連帶還款的責任

從這個案例中來看： 第一種意見：丙的承諾行為屬于并存的債務承擔，應當和甲連帶歸還借款；第二種意見：丙的承諾行為屬于附條件的債務承擔，當條件無法成就時，債務承擔不成立，就相當于免責；或者故意阻止條件不能成就，應當承擔連帶還款的責任；第三種意見：丙的承諾行為屬于擔保。

我認為第三個意見是正確的。

對于第一個觀點，丙愿意幫助甲歸還全部借款10萬元，可以知道丙的承諾行為不屬于并存的債務承擔。并存的債務承擔，指債務人并不脫離債的關(guān)系，而由第三人（承擔人）加入債的關(guān)系之中，與債務人共同向債權(quán)人承擔債務。這種債務承擔成立后，債務人和第三人成為連帶債務人。

并存的債務承擔具備下列條件：

1.債務有效存在。與免責的債務承擔合同一樣，并存的債務承擔也需要存在有效的債務，這是債務承擔合同具有標的物之體現(xiàn)，要求存在有效債務作為條件，自無疑問。

2.債務具有移轉(zhuǎn)性。并存的債務承擔若對承擔人發(fā)生效力，可能將由他向債權(quán)人清償，此時此情，要求債務具有移轉(zhuǎn)性，否則，承擔人無法向債權(quán)人清償原本屬于債務人的債務。

3.當事人就并存的債務承擔達成合意。無論是承擔人和債權(quán)人訂立并存的債務承擔合同，還是承擔人和債務人訂立并存的債務承擔合同，或者承擔人、債權(quán)人和債務人三方共同訂立并存的債務承擔合同，都要求當事人之間達成債務承擔合意，只要意思表示一致，并存的債務承擔合同即成立。

雖然說本案符合并存的債務承擔的前兩個條件，但是本案中的丙愿意幫助甲歸還全部的十萬元錢，所以說不是由第三人（承擔人）加入債的關(guān)系之中，與債務人共同向債權(quán)人承擔債務。所以說丙的承諾不屬于并存的債務承擔。對于第二個觀點。從乙要求甲和丙共同歸還借款10萬元的請求來看，可以知道這個也不是免責的債務承擔。免責的債務承擔，是指第三人取代原債務人的地位而承擔全部債務，使債務人脫離債的關(guān)系的債務承擔方式。

免責的債務承擔的構(gòu)成要件包括：

1．須存在有效的債務。存在著有效的債務是債務承擔合同具有標的物的表現(xiàn)，在債務承擔合同訂立時，如果作為標的物的債務因違反強行性規(guī)范而無效，那么，債務承擔合同無效；如果債務根本就不存在，并且對于任何人均為如此，那么，債務承擔合同同樣無效。

2．債務應具有可轉(zhuǎn)移性。不具有可移轉(zhuǎn)性的債務，若成為債務承擔合同的標的物，合同的效力必受影響，要么無效，要么效力待定，為保障債務承擔合同有效，法律要求債務具有移轉(zhuǎn)性。易言之，不具有可轉(zhuǎn)移性的債務，不能成為債務承擔合同的標的。不得轉(zhuǎn)移的債務主要包括：第一，性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務。這主要是與特定債務人的人身具有密切聯(lián)系的債務，需要債務人親自履行，因而不得移轉(zhuǎn)。這種債務一般是以特定債務人的特殊技能或者特別的人身信任關(guān)系為基礎而產(chǎn)生的。前者如以某著名演員的表演為標的合同義務，以某畫家繪畫為標的合同義務等；后者如以對某人的特別信任為基礎而成立的委托合同等。第二，當事人特別約定不得移轉(zhuǎn)的債務。但這種特別約定也可因債權(quán)人同意債務人移轉(zhuǎn)債務而失去效力，此時債務人移轉(zhuǎn)債務的行為和債權(quán)人同意移轉(zhuǎn)的行為，可視為當事人取消該約定的行為。第三，法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)移的債務。例如因撫養(yǎng)請求權(quán)而發(fā)生的債務，僅可由第三人代為履行，而不得以債務承擔合同移轉(zhuǎn)于第三人。第四，合同中的不作為義務。

3．承擔人與債務人就債務承擔達成合意。債務承擔要求承擔人須就債務承擔與債務人意思表示一致。該意思表示一致就是一個合同，名為債務合同。這就要求承擔人應具有完全行為能力，當事人的意思表示須真實，債務承擔合同的內(nèi)容不得違反強制性規(guī)范。

4．須經(jīng)債權(quán)人同意。首先應當明確，債權(quán)人同意必定是債務承擔合同對于債權(quán)人的生效要件。因為債的關(guān)系建立在債權(quán)人對債務人的履行能力的了解和信任的基礎上，債務人的支付能力，對于債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)至關(guān)重要。

也許有人會認為乙不懂法才同時起訴甲和丙，當然這種可能性是不能忽視的。我認為，從這個案例來看，這個債務符合債務承擔的構(gòu)成要素的前兩個，但是不符合第三個條件，這個和同（也就是丙對乙的承諾書）明顯的損害了乙的利益，雖然當時乙同意了這個合同，如果丙的承諾行為屬于免責的債務承擔的話，那么又應當如何理解丙承諾的內(nèi)容呢？既然丙承擔了甲的債務，“以在某公司的股權(quán)所分得的紅利”（幫助甲還款）就不能是所謂的附條件，因為丙如果沒有分得的紅利，那么丙就可以不用幫助甲還款。換句話說，如果認定丙的承諾行為屬于附條件的債務承擔的話，那么對乙而言是不公平的，違反誠實信用原則，且損害了乙的利益。所以說這個合同所表達的意思不真實，違反誠實信用原則的嫌疑。

那么剩下的可能性似乎是，代為履行和擔保。

一、代為履行。所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當事人約定由其向債權(quán)人履行債務。第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。由此可知，其法律特征如下：

1、第三人替?zhèn)鶆杖舜鸀槁男惺且环N形成權(quán)，其意思表示具有單方性，也就是說，只需第三人單方面表示其愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆占纯僧a(chǎn)生效力。

2、第三人不是合同當事人，無需在該合同上簽字或蓋章。

3、合同中當事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。當?shù)谌司芙^履行或履行不符合約定時，由債務人承擔履行或違約責任。

4、合同中當事人的約定對債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，應視為債務人的履行，債權(quán)人不得拒絕。

根據(jù)上述法律特征，可以知道這不是代為履行，因為如果是代為履行丙無須向乙承諾，只需“第三人單方面表示其愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆占纯僧a(chǎn)生效力”而本案中丙向乙承諾了，而且還定下了合約，所以說不是代為履行。如果丙不履行的話，也是由甲對乙承擔責任。

二、所謂“幫助甲還款”，應當理解為提供擔保。事實上，在丙作出承諾時，甲已經(jīng)逾期還款，并且從此時起，丙要從其“股權(quán)所分得的紅利”中幫助甲還款。擔保是指法律為確保特定的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，以債務人或第三人的信用或者特定財產(chǎn)來督促債務人履行債務的制度根據(jù)法律規(guī)定，擔保有五種方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。本案中可以把丙從其“股權(quán)所分得的紅利”中幫助甲還款看做是抵押的行為，所以我認為是擔保，所以我支持第三個觀點。

第三篇：合同法論文

【內(nèi)容提要】：違約責任是《合同法》中的一個不可缺少的組成部分，我國現(xiàn)行《合同法》具有許多突破性的特點。筆者結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》的相關(guān)規(guī)定，從基本概念及其特點、構(gòu)成、歸責原則、形態(tài)、免除、承擔方式幾方面對違約責任的相關(guān)問題作粗略的論析?！娟P(guān)鍵詞】：違約責任《合同法》

違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，法律規(guī)定或者當事人通過約定在不履行或者不完全履行合同時應當承擔具體的法律責任，從而使當事人的權(quán)利義務關(guān)系更加明確。違約責任的主要內(nèi)容是指當事人違反合同義務時應當承擔的財產(chǎn)責任。違約責任的承擔以法律保護為后盾，在發(fā)生了違約情況后，由當事人根據(jù)合同的約定要求違約方承擔相應責任，如果就確定違約責任或者承擔違約責任發(fā)生爭議時，當事人可請求仲裁機構(gòu)（有書面約定的情況下）或者法院予以法律保護?！逗贤ā穼σ酝倪`約責任制度進行若干補充和完善。第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構(gòu)筑了違約責任的真正內(nèi)涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的發(fā)展趨勢。第三，將預期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預期違約和不安抗辯權(quán)適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權(quán)責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權(quán)益，并給當事人行使權(quán)利提供充分的空間。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》對違約責任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

一、違約責任的基本概念及其特點

違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同，所應當承擔的法律責任。違約責任以財產(chǎn)責任為核心。

違約責任是在長期的市場交易實踐中形成的一種法律機制，定約后必須履約，必須遵守合同的義務，違約必定是對守約方權(quán)利的侵害，從公平的原則出發(fā)，有侵害必須要予以補償。所以，違約責任其實就是對守約方被損害的合同權(quán)利進行補償?shù)囊环N法律制度。在合同中規(guī)定違約責任是為了更好地履行合同，以及為了更有效地維護當事人的合法權(quán)益。如果當事人違反了合同約定的義務，在法律的壓力下要承擔違約責任，而承擔違約責任所支出的成本一般要超過正常履行合同所付出的成本，當事人從成本的角度考慮，輕易也不會違約，在客觀上對方當事人的權(quán)益就多了一層保障。由此可見，違約責任是合同法律制度必要的組成部分。

違約責任具有以下特點:第一，違約責任是合同當事人違反合同義務所產(chǎn)生的責任。這里包含兩層意思:其一，違約責任產(chǎn)生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當事人之間不存在有效的合同關(guān)系，則無違約責任可言;其二，違約責任是以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為，便沒有違約責任。第二，違約責任具有相對性。違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負違約責任。第三，違約責任具有補償性。違約責任，主要是一種財產(chǎn)責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看，無論是強制實際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其他補救措施，無不體現(xiàn)出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四，違約責任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應限制在法律許可的范圍內(nèi)。[1]

二、違約責任的構(gòu)成

（一）主體條件

違約責任的主體必然是有效合同的當事人，是有權(quán)獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體。

主體資格是主體進行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格或有缺陷，就不能構(gòu)成有效的合同，當事人也就不用承擔違約責任。合同的主體資格由自然人和法人兩種主體構(gòu)成，其中自然人作為合同的當事人必須具有相應的民事行為能力，如果不符合《民法通則》關(guān)于民事行為能力條件的，應當由其法定代理人或監(jiān)護人代為行使訂立合同的權(quán)利，或者承擔由合同生效而產(chǎn)生的合同責任。法人作為合同的當事人必須要具備相應的民事權(quán)利能力，也就是指該法人的章程規(guī)定其可以為某種合同行為，至少該合同行為沒有違反國家對限制經(jīng)營和憑一定條件和資格經(jīng)營的規(guī)定。

合同主體資格認定要注意兩個問題：第一，法人的表見代理問題，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。例如合同上有單位公章，只要不能舉證證明相對人是惡意訂立合同的，該合同就有效。第二，合伙企業(yè)的合伙人超越合伙協(xié)議執(zhí)行合伙事務問題，只要不能舉證證明相對人是惡意訂立合同的，該合同有效，合伙協(xié)議只對合伙人有約束力，是一種內(nèi)部法律文件，其約束力對外不發(fā)生作用。

（二）違約行為

當事人承擔違約責任的一個基本前提是違反了合同規(guī)定的義務，而合同中一方當事人的義務就是另一方當事人的權(quán)利，如果一方當事人不履行自己的義務必然使對方的權(quán)利得不到實現(xiàn)，根據(jù)我國法律對權(quán)利義務平等保護、平等約束的精神，一方當事人合同權(quán)利受損部分要由另一方當事人予以補償，法律將會依據(jù)權(quán)利人的請求強制違約者承擔違約責任，恢復合同權(quán)利人的合法利益。

違約行為是指合同的當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況：第一，作為的違約，指義務人應當以自己的主動行為完成合同規(guī)定的義務，例如完成提交貨物、完成一定的工作的行為。絕大多數(shù)的合同都是要借助當事人的主動履行合同的行為才能完成合同任務，如果義務人不主動履行義務也就使債權(quán)人的權(quán)利落空。因此，合同的當事人不履行規(guī)定的行為的就構(gòu)成主動違約。第二，不作為的違約，指少數(shù)合同規(guī)定合同的當事人應當以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎，例如保密合同或合同中的保密條款，其基本內(nèi)容就是規(guī)定根據(jù)合同得到的信息必須保密，如果違反合同規(guī)定的條件泄漏了需要保密的信息時，就是對權(quán)利人權(quán)利的侵犯，就可構(gòu)成違約責任。而這些責任是以當事人的不作為為條件的，如果當事人多嘴多舌或者對資料保管不善，則可能構(gòu)成不作為的違約責任。

（三）承擔違約責任的主觀條件

合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權(quán)利不能實現(xiàn)，為了維護對方的合同權(quán)利，就要讓違約方承擔違約責任。繼續(xù)履約為了恢復對方當事人的權(quán)利，在此情況下，合同法并不看重違約方主觀上有無過錯，而是看重違約方有無履約能力，如果具有履約能力，對方要求繼續(xù)履約的，必須履行合同的義務。即使不能按時履行，而且履約方主觀上并無過錯，例如出現(xiàn)了不可抗力的情況，只要不可抗力的情況消失后當事人仍然具有履約能力的，對方就有權(quán)要求其繼續(xù)履行合同義務。從此角度看構(gòu)成繼續(xù)合同義務的違約責任并不需要主觀上有過錯。

三、違約責任的歸責原則

歸責原則是指在合同違約法律制度中采取的一種確認違約行為的原則，違約簡言之就是不履行合同義務，不履行合同義務自然會給相對人造成一定的損失，所以人們認為應當由不履行合同方承擔相對人的損失，后來國家確認了人們對不履行合同承擔對方損失的認識，并上升為法律，逐步形成違約責任法律制度。

違約責任制度的歸責原則又逐步發(fā)展成以嚴格責任原則為主，在某些合同中再具體規(guī)定過錯責任原則。所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。所謂過錯責任原則就是指確定當事人承擔違約責任不但要以不履行合同或者不適當履行合同的事實，而且要具備過錯，有過錯才承擔不履行合同的責任，無過錯則不承擔。

我國新的《合同法》第107條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！焙贤ù藯l規(guī)定指出，當事人承擔違約責任的條件只是沒有實際履行或者沒有適當履行合同義務，就須承擔違約責任，并無規(guī)定當事人在沒有過錯的情況下不用承擔違約責任。由此可見，我國現(xiàn)行《合同法》確定的歸責原則是嚴格責任原則。

《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一，嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴格責任的規(guī)定。第二，嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優(yōu)點。第三，嚴格責任原則符合違約責任的本質(zhì)。因為違約責任在本質(zhì)上是以合同義務轉(zhuǎn)化而來的，是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任，是在執(zhí)行當事人的意愿和約定，因而應該實行嚴格責任原則。第四，確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。[

四、違約責任的形態(tài)

綜合我國《合同法》及各國實踐，筆者認為主要有以下幾種：

第一，預期違約。預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯嗣鞔_提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期屆滿前要求違約方承擔違約責任。預期違約主要有以下兩種原因：第一，當事人的確無履行能力的預期違約情況。第二，當事人有履行合同義務能力，但是出于某些目的不愿意履行或不愿意繼續(xù)履行合同。

第二，不履行。即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據(jù)不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；根據(jù)當事人的主觀態(tài)度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前，則為預期違約，若發(fā)生在履行期屆滿后，則可能構(gòu)成履行遲延或履行不能（根據(jù)債務的具體性質(zhì)確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。

第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務人能履行債務而未履行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務人遲延履行的，應承擔遲延履行的違約責任，承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領。若債權(quán)人遲延造成債務的損害，債權(quán)人應負損害賠償責任。

第四，不適當履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》第111條的規(guī)定，合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付，是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產(chǎn)損害的行為。根據(jù)《合同法》第112條，債務人由于交付的標的物內(nèi)在缺陷而給債權(quán)人造成人身或合同標的物以外的其他財產(chǎn)的損害時，債務人還應承擔損害賠償責任。

第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的，債務人未按合同約定的標的、數(shù)量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括：(1)部分履行行為；(2)履行方式不適當；(3)履行地點不適當；(4)其他違反附隨義務的行為。

五、違約責任的免除

違約責任的免除是指當事人的行為雖然構(gòu)成了違反合同，但是根據(jù)法律的規(guī)定或當事人事先的諒解，無需承擔不履行合同或不完全履行合同給對方造成的損失。具體內(nèi)容如下：

（一）不可抗力

我國《合同法》第117條第二款規(guī)定的：“本法所稱的不可抗力，是指不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況?！逼洮F(xiàn)實表現(xiàn)主要有過分強烈的自然災難，例如嚴重的地震、水災、風災、雨災、雪災、高溫、低溫等人力所不能或很難抗拒的自然突發(fā)情況，而這些情況在訂立合同時是不能預見或不能確定的。當合同履行過程中出現(xiàn)這些嚴重的自然災難并妨礙合同的正常履行時，當事人主觀上并沒有過錯，既沒有不想履行合同的心態(tài)，也沒有想給對方造成損失的心態(tài)，而是實際上不能履行或者不能完全履行合同，《合同法》規(guī)定當事人在此情況下無須承擔違約責任。

但在法律另有規(guī)定時，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責任，主要有：其

一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條對此有所規(guī)定。其

二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則[3]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。

此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機關(guān)證實的文書作為有效證明提交債權(quán)人。

（二）債權(quán)人過錯

債權(quán)人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。

（三）其他法定免責事由

主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發(fā)生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致?lián)p失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。

（四）免責條款

免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協(xié)議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。[4] 我國《合同法》從反面對免責條款作了規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。

六、違約責任的承擔方式

《合同法》第107條規(guī)定的承擔違約責任的方式有繼續(xù)履行合同、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題：[5] 第一，繼續(xù)履行合同與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續(xù)履行合同與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質(zhì)上看，繼續(xù)履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續(xù)。這兩者無論從實際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔違約責任的方式?！逗贤ā穼⒗^續(xù)履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規(guī)定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任[6]。第二，采取補救措施的規(guī)定也不恰當。“采取補救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施，《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補救措施，修理、更換、重作也是補救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補救措施并列規(guī)定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用。

第三，支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規(guī)定在違約責任一章（第109條）中，把支付價款或者酬金作為一種違約責任，筆者認為，這種立法安排不恰當。支付價款或者酬金，這是合同當事人的義務，根本不是違約責任。無論合同當事人是否違約，都應當履行其支付價款或者酬金的義務。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的，兩者不能混淆。

因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經(jīng)濟補償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。《合同法》第113條對此有所體現(xiàn)。

七、結(jié)語

以上筆者結(jié)合我國《合同法》對違約責任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。限于篇幅，筆者對諸如違約責任與其他責任（如締約過失責任）的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌?，這些都有待筆者今后的不懈努力。

[1] 趙 明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。

[2] 參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。

[3] 對“特殊的嚴格責任原則”，可參見王澤鑒《侵權(quán)行為法（第一冊）》（中國政法大學出版社，2001年7月版）中的相關(guān)內(nèi)容。

[4] 崔建遠 主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。

[5] 參見孫春偉：《評合同法關(guān)于違約責任的規(guī)定》，載《學術(shù)交流》，2000年，第2期，第77—78頁。

[6] 關(guān)于合同義務與違約責任的關(guān)系，可參見王小能：《中的違約責任制度》，載《河北省政法管理干部學院學報》1999年第3期，第10—11頁。

參考書目：

《合同法學》趙旭東 主編，中央廣播電視大學出版社2004年10月版 《合同法》 崔建遠 主編，法律出版社2000年4月版。

《侵權(quán)行為法（第一冊）》 王澤鑒 著，中國政法大學出版社，2001年7月版?！睹裆谭ㄕ搮病罚ǖ诎司恚┝哄缧?主編，法律出版社1997年版。

內(nèi)容摘要：合同違約制度是合同法中最重要制度之一。本文對我國合同法中違約責任制度概念、法律特征、歸責原則、違約責任構(gòu)成以及違約責任免除范圍等基本規(guī)定進行論述。合同法確立嚴格責任作為合同歸則原則與國際間經(jīng)貿(mào)交往的歸則接軌，符合違約責任的本質(zhì)，是我國合同法制度的重大進步，有效保護守約方的利益。關(guān)鍵詞： 合同 違約 責任 歸責原則 不可抗力 前 言

違約責任制度是我國合同法中的一項重要的法律制度，它是合同的當事人之間的合意具有法律約束力的保障，不僅可以促使合同的當事人雙方自覺全面地履行合同義務，起到避免和減少違約行為的發(fā)生的預防作用，而且在發(fā)生違約時，通過追究違約方的違約責任，使守約方的損失得到補償。九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》以三個合同法（《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》）為基礎，以《民法通則》為指導，吸取了行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，移植和借鑒國外立法，摒棄了三個合同法過于原則、過于簡單的缺陷，是一部發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，完善市場交易規(guī)則，較為完備重要法律。違約責任制度無疑是合同法中最重要制度之一。我國合同法對以往的違約責任制度進行完善，不僅在總則中設專章對違約責任作了一般性規(guī)定，而且在總則的其他章節(jié)和分則對違約責任制度作了具體規(guī)定。

一、違約責任的概念

違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應承擔法律責任。我國的合同法律制度規(guī)定當事人承擔的違約責任主要包括承擔繼續(xù)履行合同、采取補救措施和賠償損失三種形式，這三違約責任形式可根據(jù)不同的情形具體適用，既可以單獨適用，還可以同時適用兩個或全部責任形式。違約責任以財產(chǎn)責任為核心。是在長期的市場交易實踐中形成的一種法律機制定約后必須履約，必須遵守合同的義務，違約必定是守約方權(quán)利的侵害，從公平的原則出發(fā)，有侵害必須要給以補償。

二、違約責任的內(nèi)容

合同法規(guī)定違約責任法律制度的目的在于通過讓違約者承擔相應的法律責任，通過補償和懲罰所承擔的財產(chǎn)支出，維護守約方當事人的合同權(quán)利。合同法規(guī)定須根據(jù)違約的具體情況讓違約方承擔下列之一或者全部以下三種違約責任 1．繼續(xù)履行合同

違約方不能履行合同或不能按時完全履行合同，令相對人不能實現(xiàn)合同預期利益，相對人如果發(fā)現(xiàn)違約方具備履行合同義務的條件，并且繼續(xù)履行對自己有利時，有權(quán)要求對方繼續(xù)履行合同，以恢復自己合同的權(quán)利。2．采取補救措施

主要指在已經(jīng)出現(xiàn)質(zhì)量違約的情況時，違約方采取必要的措施減少合同因質(zhì)量不符合合同約定的要求導致的損失，以及采取必要的措施為恢復合同的全面履行創(chuàng)造條件，為對方實現(xiàn)合同權(quán)利而完成必要的工作。我國合同法第111條規(guī)定，合同質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任對違約責任沒有約定或者約定不明確，在依照合同法第61條的規(guī)定不能達成補充協(xié)議的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重做、退貨、減少價款或者報酬的違約責任。3．賠償損失

賠償損失是指由于當事人不履行合同或不完全履行合同給對方造成損失時，應當承擔的財產(chǎn)責任。由于當事人的違約給對方造成損失的，給予必要的補償是整個合同法律制度的核心內(nèi)容之一賠償損失要根據(jù)公平原則和等價的原則進行。既損害多少賠償多少，沒有損失就無須賠償。合同法第112條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。當然，違約責任的補償性也不是絕對的，在特定情況下違約責任也體現(xiàn)出懲罰性，如根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性。根據(jù)第113條，經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的1倍。英美法系較之大陸法系更強調(diào)違約責任的補償性，這體現(xiàn)在其對實際履行的態(tài)度上。英美法系上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟是損失賠償，而非實際履行。實際履行作為平衡法上的救濟方式，是以公平正義原則為指導的，即以所謂衡平法院法官的良心為準，需要個案酌量。同時，它又作為一種補充救濟方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達出來，法律經(jīng)濟分析學派對英美法系的以上做法提供了理論根據(jù)，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為。即所謂：“有效益違約”（Efficient Breach）。這對合同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的。

“有益違約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設的前提可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。反對者認為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題；可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補償；另外違約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導致極不效益的后果。因此他們主張擴大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償作為首要的救濟方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現(xiàn)日益靈活放寬的趨勢。

三、違約責任的特點

違約責任具有以下特點：第一，違約責任是合同當事人違反合同義務所產(chǎn)生的責任，這包含兩層含義：

1、違約責任產(chǎn)生的基礎是當事人之間存在有效的合同關(guān)系，若當事人之間不存在合法有效的合同關(guān)系，則無違約責任。

2、違約責任是以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為不承擔違約責任。第二、違約責任具有相對性。違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間產(chǎn)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負違約責任。第三違約責任具有補償性，違約責任主要是一種財產(chǎn)責任，違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認違約責任的內(nèi)容，繼續(xù)履行合同、采取補救措施、賠償經(jīng)濟損失，都體現(xiàn)補償性。第四，違約責任可約定性，根據(jù)合同自愿原則合同當事人可以在合同約定承擔違約責任的方式、違約金的數(shù)額等，四、違約責任的歸責原則

綜觀各國立法實踐，對違約責任原則的規(guī)定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。我國合同法確定了嚴格責任原則。合同法107條規(guī)定；當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等責任，這就是嚴格責任原則。在違約形態(tài)方面，《合同法》第107條規(guī)定了“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”兩種形態(tài)，這承襲了《經(jīng)濟合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟合同法》第18條、《技術(shù)合同法》第17條的相關(guān)規(guī)定，符合我國傳統(tǒng)立法中兩分法觀點，即將違約形態(tài)劃分為不履行和不適當履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態(tài)，是從中國的實際情況出發(fā)，在總結(jié)我國立法、司法實踐經(jīng)驗的基礎上建立的科學的違約形態(tài)體系。其次，歸責原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴格責任原則。這和《涉外經(jīng)濟合同法》第18條，《技術(shù)合同法》第17條的規(guī)定是一致的。在嚴格責任原則下，只要不存在免責事由，違約行為本身就可以使違約方承擔責任。因此嚴格責任更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴肅性，增強當事人的責任心和法律意識，克服信用危機。在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔違約責任，所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違反合同因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意和過失。合同法中把歸責原則確定嚴格責任原因有：第一，嚴格責任的確立并非自合同法開始，在民法通則以及涉外經(jīng)濟合同法，技術(shù)合同法中也有關(guān)于嚴格責任的規(guī)定。第二，嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感優(yōu)點。在過錯原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下才承擔違約責任，而過錯屬于主觀心理狀態(tài)其純在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的行為和免責事由更為困難，嚴格責任更利于降低訴訟成本。嚴格責任原則符合違約責任的本質(zhì)。因為違約責任在本質(zhì)上是以合同義務轉(zhuǎn)化而來的，是當事人之間約定，一方不履行合同時追究其違約責任，是在執(zhí)行當事人的意愿和約定，因而應該實行嚴格責任。實行嚴格責任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則，反映了國際上合同法發(fā)展趨勢。當然，嚴格責任作為我國合同法中違約責任的一項總的原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，合同法分則也采用了過錯責任原則作為例外，如第189、191條的贈予合同、第303條的客運合同、第320條多聯(lián)運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法中的主導地位。

五、違約責任的構(gòu)成 1．主體條件

違約責任是當事人違反了有效合同后應承擔的法律責任，所以凡是違約責任必然是當事人因不履行合同或不完全履行合同導致的法律后果。違約責任是與侵權(quán)責任完全不同的兩種法律關(guān)系，違約責任的主體必然是有效合同的當事人，是有權(quán)獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體，而侵權(quán)責任的主體可以是任何法人主體、合伙主體和自然人，多數(shù)侵權(quán)行為侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間并無合同關(guān)系，少數(shù)侵權(quán)行為是侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間是無效合同關(guān)系或者侵權(quán)與違約法律竟合關(guān)系。

主體資格是主體進行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格的或有缺陷的，就不能構(gòu)成有效的合同，當事人也就不用承擔違約責任。合同的主體資格由自然人和法人兩種主體構(gòu)成，其中自然人作為合同的當事人必須具有相應的民事行為能力，如果不符合民法通則關(guān)于民事行為能力條件的，應當由其法定代表人或監(jiān)護人代為行使訂立的權(quán)利，或者承擔由合同生效而產(chǎn)生的合同責任。法人作為合同的當事人必須具備相應的民事權(quán)利能力，也就是指該法人的章程規(guī)定其可以為某中合同行為，至少該合同行為沒有違反國家對限制經(jīng)營和憑一定條件和資格經(jīng)營的規(guī)定。2．違約行為

違約行為是指合同當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況；第一，作為的違約，指義務人應當以自己的主動行為完成合同規(guī)定的義務`，例如；完成提交貨物、完成一定的工作的行為。第二，不作為的違約，指少數(shù)合同規(guī)定合同的當事人應當以自己某些不作為的承諾作為合同成立的基礎，例如，保密合同的當事人或合同中的保密條款，其基本內(nèi)容就是規(guī)定根據(jù)合同的信息必須保密，如果違反合同規(guī)定的條件泄露了需要保密的信息時，就可構(gòu)成違約責任。3．承擔違約責任的主觀條件

合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權(quán)利不能實現(xiàn)，為了維護對方的合同權(quán)利，就要讓違約方承擔違約責任。違約責任主要包括繼續(xù)履行、采取 補救措施和賠償損失三大內(nèi)容。繼續(xù)履行是為了恢復對當事人的權(quán)利，在此情況下合同法并不看重違約方主觀上有無過錯，而是看重違約方有無履行能力，如果具有履行能力，對方要求繼續(xù)履行的，必須履行合同的。既使不能按時履行，而且履約方主觀上并無過錯，例如出現(xiàn)了不可抗力的情況，只要不可抗力的情況消失后當事人仍然具有履行能力的，對方就有權(quán)要求履行合同義務。從此角度看構(gòu)成繼續(xù)合同義務的責任并不需要主觀上有過錯。采取補救措施是違約責任的第二種形式，多為對質(zhì)量不符合約定的標準的補救。賠償損失是違約責任的第三種形式，根據(jù)財產(chǎn)法的原則，當事人由于自己的不當行為給他人造成財產(chǎn)損失的應當承擔責任。

六、違約責任免除范圍

違約責任免除是指當事人的行為雖構(gòu)成了違反合同，但是根據(jù)法律的規(guī)定或當事人的諒解，無需承擔因不履行或不完全履行合同給對方的損失。1不可抗力的概念

不可抗力是指根據(jù)我國民法通則和合同法的規(guī)定，在合同生效后，由于出現(xiàn)了當事人不可預見、不可避免并且不可克服的客觀情況，致使合同不能履行時，對約定的合同如何處理的法律規(guī)定。2不可抗力情況的范圍 1）法定不可抗力的情況

根據(jù)我國合同法，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地講，獨立于人的意志和行為之外，且影響到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，例如嚴重的地震、水災、風災、雨災、低溫高溫等人力所不能或很難抗拒的自然突發(fā)情況，而這些情況在訂立合同時是不能預見的或不能確定的。當合同履行中出現(xiàn)這些嚴重的自然災害并妨礙合同的正常履行時，當事人主觀上并沒有過錯，既沒有不想履行合同的心態(tài)，也沒有想給對方造成損失的心態(tài)，而是實際上不能履行或不能完全履行合同，合同法規(guī)定當事人在此情況下無須承擔責任。

2）的不可抗力情況。由于當事人對合同的履行過程中可能發(fā)生的意外情況有所預計，并且在合同中明確約定那些情況屬于不可抗力情況，當出現(xiàn)這些情況時就可以免除當事人不履行或不完全履行合同的責任，包括其他的違約責任。3．不可抗力的例外

1）發(fā)生不可抗力的情況并沒有完全阻止或妨礙合同的履行，或當不可抗力的情況消失后，合同可以繼續(xù)履行的，當事人不得以發(fā)生了不可抗力的情況不履行合同和拒絕承擔違約責任。

2）當發(fā)生不可抗力情況時，當事人可以采取適當?shù)拇胧┍苊饣驕p少損失，但是沒有采取措施，而是消極等待，致使不可抗力情況導致的損失擴大的部分應當承擔違約責任.這是我國合同法律制度中關(guān)于合同的履行應當遵循誠實信用原則和協(xié)助履行原則的精神。

七、完善違約責任的相對性和確立責任競合制度

所謂違約責任的相對性，是指違約責任只能在合同關(guān)系的當事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人，不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任?！都夹g(shù)合同法》第19條規(guī)定：“當事人一方由于上級機關(guān)的原因，不能履行技術(shù)合同義務的，應當按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負責處理。”《合同法》在此基礎上，將引起違約責任的上級機關(guān)擴大至一般的第三人，其第121 條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者約定解決。”另外，《合同法》第64、65條也對違約責任的相對性做出了規(guī)定，使該項制度趨于完善。擇請求權(quán)的制度。這種選擇不僅是總結(jié)我國立法和司法實踐經(jīng)驗的結(jié)果，而且是對世界上先進立法經(jīng)驗的吸收和借鑒。由受害人選擇請求權(quán)，選擇對其更有利而對加選用?！逗贤ā返?22 條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！边@是我國首次以法律的形式對違約責任和侵權(quán)責任的競合問題做出規(guī)定。責任競合現(xiàn)象是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨立就已經(jīng)產(chǎn)生的現(xiàn)象，是法律無法消除的客觀存在。從各國立法和判例看，在處理違約責任和侵權(quán)責任的競合方面，主要采取了三種方法：即禁止競合制度、允許競合和選擇請求制度、有限制地選擇訴訟制度。從《合同法》第122條的規(guī)定來看，我國是采用了允許競合和選擇受害人有利的方式提起訴訟和請求，既充分尊重了受害人的意愿，同時也可能加重不法行為人的責任，有利于對受害人的保護。

總之，違約責任制度是保障債權(quán)實現(xiàn)及債務的重要措施，它與合同債務有密切關(guān)系。合同債務是違約責任的前提，違約責任制度的設立又能督促債務人履行債務。沒有違約責任制度，合同的法律約束力就會落空。因此違約責任制度是保障合同當事人實現(xiàn)其權(quán)利和履行義務的重要措施，有利促進合同的履行和彌補違約造成的損失，對合同當事人和整個社會的交易活動的穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。參考資料：

1.徐杰 《合同法制度》 中國政法大學出版社2002年12月第一版 2.譚莜清主編 《合同法釋義》 南京大學出版社1999年3月第一版 3.趙旭東主編 《合同法學》 中國廣播電視大學出版社2000年12月第一版

第四篇：合同法論文

懸賞廣告與其想關(guān)問題探討

現(xiàn)實生活中存在著很多與懸賞廣告相關(guān)的問題，且很多問題如果沒有好好認識和解決勢必會影響到普通大眾的利益。比如為了履行懸賞廣告而為一定行為的行為人耗費了大量的勞力、腦力等有形與無形的財富，卻得不到補償，而另一方卻由于自己的特定行為增加了財富，造成了利益的不均。對于那些發(fā)出懸賞廣告的人，理應受到相關(guān)約束，否則將會造成社會的誠信度降低，不利于發(fā)展誠實信用的社會環(huán)境，對于人們道德素質(zhì)提高顯然是不利的。

怎樣平衡發(fā)出懸賞廣告之人與為特定行為之人的利益均衡，就應該值得我們思考。下面就相關(guān)問題進行學習和研究。

一、關(guān)于懸賞廣告的認識

我國對懸賞廣告的法律涵義尚有分歧，但較為一致的看法認為，懸賞廣告是廣告人以廣告的形式聲明對完成廣告中規(guī)定行為的任何人，給予廣告中約定報酬的意思表示。其爭議形式表現(xiàn)如下

（一）采用單方法律行為說。

第一，認為只要廣告人發(fā)出了懸賞廣告，不需要他人作出同意即能發(fā)生法律效力，廣告人應當受到廣告的約束，不得隨意撤回;如果行為人不知道廣告人發(fā)出了懸賞廣告而完成了廣告中指定的行為，該人仍能取得對廣告人的報酬請求權(quán)，而廣告人不得以該人不知廣告的內(nèi)容為由而拒付報酬。

第二，可以使限制民事行為能力人和無民事行為能力人在完成廣告所指定的行為后，也可以對廣告人享有報酬請求權(quán)。第三，任何人完成廣告中所指定的行為都將是一種事實行為，而不是具有法律意義的承諾行為，這樣只要行為人完成了廣告指定的行為即享有報酬請求權(quán)，而不必準確地判定在什么情況下有效承諾的存在以及承諾的時間等問題，可以極大地減輕行為人在求償時的舉證負擔。

第四，采用單方法律行為說的主張，可以避免行為人享有同時履行抗辯權(quán)，避免行為人在對方不履行給付報酬的時候，拒絕完成廣告指定的行為的成果的弊端。

也即是說采用單方行為說可以有效地解決

1、民事主體不合格所為的法律行為不生效，不能享有報酬請求權(quán)的問題

2、當事人雙方因沒有達成合意所為的法律行為無效，也不能享有報酬請求權(quán)的問題。

（二）契約說

懸賞廣告是廣告人以不特定的多數(shù)人為對象所發(fā)出的要約，只要某人完成指定的行為即構(gòu)成承諾，雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報酬請求權(quán)，廣告人負有按照懸賞廣告的約定支付報酬的義務。單方面承認要約說的觀點，將不能解決單方法律行為所解決的問題所以目前司法實踐中大多是采用要約說，因為采用此說更能為人們所理解，但對要約說應進行必要的補充

第一，對于不知道懸賞廣告內(nèi)容的行為人應將其行為認定為承諾。例如《德國民法典》第657條規(guī)定：“通過公開的通告，對完成某行為，特別是對產(chǎn)生結(jié)果懸賞的人，有向完成此行為的人給付報酬的義務，即使行為人完成行為時，未考慮到此懸賞廣告者，亦同”。這樣，就避免了由于行為人在完成懸賞行為時不知懸賞廣告內(nèi)容而廣告人拒絕給付報酬的問題。

第二，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人完成懸賞行為，雖行為人缺少合同主體資格的問題，但都具有懸賞廣告應征人的資格，都享有懸賞廣告的報酬請求權(quán)。

二、正確認識生活中的懸賞廣告。例如經(jīng)常出現(xiàn)的“假一罰十，必有重謝”算不算是懸賞廣告？理論上對懸賞廣告的構(gòu)成要件有以下幾點： 1.須依廣告的方法對不特定的人為懸賞的意思表示。2.須有對完成某項指定行業(yè)給付一定報酬的內(nèi)容。3.須有行為人按照廣告特定的要求完成指定的行為。4.須不違反我國法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

三、是否享有同時履行抗辯權(quán)的問題

對于此問題理論上均存在著很多爭議。采用單方法律行為說是不存在這個問題的。但是由于我國采用的是契約說，把發(fā)出懸賞廣告與履行懸賞廣告所指定的特定行為分別看做要約以及承諾，那么合同雙方當時人是享有同時履行抗辯權(quán)的。這也是保障因完成特定行為人實現(xiàn)自己應得利益的最好方式。

四、懸賞廣告與民法中規(guī)定的拾得遺失物返還的法定義務并沒有相互沖突，對此我們應該正確認識

依據(jù)《民法通則》第79條第2款關(guān)于“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還”的規(guī)定，拾得遺失物歸還原主是一種法定義務，所以當時人沒有請求報酬的權(quán)利的說法時不正確的。如果失主并沒有發(fā)出懸賞要求，只是一種請求拾得人返還的尋物啟示，那么他當然的不具有支付報酬的義務。但是如果他發(fā)出的懸賞廣告中有如下語言如“對于拾得人必有重謝（或者是直接標明獎賞的財物數(shù)額）”，那么他肯定具有支付報酬的義務，且拾得人可基于此而享有抗辯權(quán)。所以拾得人有向失主歸還遺失物的義務，同時也享有得到懸賞廣告標明的報酬的權(quán)利;廣告人享有得到遺失物的權(quán)利，同時也負有支付自己所作出承諾的報酬的義務。我認為對于酬金未明，當時人可以進行約定，如果約定不明的可以規(guī)定一定的范圍，例如以懸賞廣告的人應此而得的利益的比例來分配。

五、數(shù)人完成指定行為時的報酬請求權(quán)。

1.數(shù)人分別先后完成指定行為時，應以完成行為在先者有報酬請求權(quán)。2.數(shù)人同時分別完成指定行為時，各行為人享有平等的報酬請求權(quán)。當報酬性質(zhì)為可分的則按照均分原則處理；當報酬性質(zhì)為不可分時，依抽簽的方法確定。3.數(shù)人協(xié)力完成指定行為，除廣告人特別禁止協(xié)同完成的外，則為對于一債務之多數(shù)債權(quán)人。當數(shù)人享有報酬請求權(quán)時，若廣告人對最先通知者已為給付，依法理在數(shù)人之間產(chǎn)生連帶債權(quán)，該廣告人的債務就完結(jié)。完成廣告行為人之間可以依約定或者按照比例分配報酬。

六、懸賞廣告是否可以撤回 發(fā)出廣告者由于某種原因例如發(fā)出廣告時認為物已丟失，但后來又找到了，此時應當允許他撤回廣告而避免其他人因花費大量勞力、財力去完成一個不可能完成的目的，造成不必要的浪費，優(yōu)化資源的配置。

理論上由于我國采用的是契約說，那么懸賞廣告是可以撤回的，但也要遵循一般要約的規(guī)定。撤回必須在行為人未完成指定行為前作出；撤回須依與原廣告同一方法作出；須廣告人未拋棄撤回權(quán)。至于因指定行為的準備或?qū)嵤?，從而已消耗的費用、勞力、時間所受的損害，除廣告人證明行為人不能完成其行為外，對于行為人因該廣告善意所受的損害，負擔賠償義務。但以不超過預定報酬為限度。

七、優(yōu)等懸賞廣告

優(yōu)等懸賞廣告，謂就完成廣告中所指定行為人中，惟對評定為優(yōu)等者給與報酬之廣告。此種廣告是在學術(shù)上或者運動競賽中多使用的方法，它也適用一般懸賞廣告的規(guī)定，只是對行為人完成的行為以及實現(xiàn)的目的進行擇優(yōu)錄取。在查找了相關(guān)資料并結(jié)合現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的問題進行了一些學習和研究，當然對于此問題的研究和學習還應該繼續(xù)，并且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展將還會出現(xiàn)一些新的問題。例如懸賞廣告是否還必須是以特定形式發(fā)出才算是（比如是否要求必須得以書面形式作出，是否必須經(jīng)有關(guān)部門批準）。我認為還應該細化，采用特定形式，以此更能與普通商業(yè)廣告相區(qū)別。

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