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第一篇：預(yù)售資金監(jiān)管探討

關(guān)于商品房預(yù)售合同備案以及 資金監(jiān)管有關(guān)問題的探討

一、關(guān)于商品房預(yù)售的問題

（一）商品房預(yù)售的概念

商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者約定，由購房者交付定金或預(yù)付款，而在未來一定日期擁有現(xiàn)房的房產(chǎn)交易行為。其實質(zhì)是房屋期貨買賣，買賣的只是房屋的一張期貨合約。習慣上把在建的、尚未完成建設(shè)的、不能交付使用的、沒取得房屋產(chǎn)權(quán)證的房屋稱為期房。開發(fā)商出售期房稱為預(yù)售，購房者買房時就要與開發(fā)商簽訂房屋預(yù)售合同，這個制度即為商品房預(yù)售制度。它與現(xiàn)房的銷售已成為我國新建商品房市場中的兩種主要的房屋銷售形式。

（二）商品房預(yù)售的背景

1994年國家出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在總結(jié)各地經(jīng)驗基礎(chǔ)上，于同年11月頒布了《城市商品房預(yù)售管理辦法》，從此建立了商品房預(yù)售許可制度，并對預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。2004年7月20日建設(shè)部發(fā)布了修改后的《城市商品房預(yù)售管理辦法》。目前我國商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，我市達90%以上。

商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制度有效緩解了房地產(chǎn)開發(fā)商資金不足的困難，加速了整個建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本，從而帶動了房地產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。

（三）商品房預(yù)售的特征

我國商品房預(yù)售法律制度所規(guī)定的商品房預(yù)售，具有五個明顯特征： 第一，預(yù)售的商品房必須是作為商品房項目建設(shè)的房屋，而不是政府批準的一些社會福利性房屋，或社會保障性、社會救濟性質(zhì)的房屋，也不是一些單位內(nèi)部自建的集資房或城市居民自購住宅用地所建的等非社會化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會化、商品化和公開銷售的特征。

第二，預(yù)售的商品房是處于特定狀態(tài)的房屋，即必須是已經(jīng)開工建設(shè)，正處于正常的施工建設(shè)狀態(tài)，但尚未竣工的商品房。它不是尚未開工的商品房項目，也不是已經(jīng)竣工交付使用的商品房現(xiàn)房，更不是早已停工無法繼續(xù)施工建設(shè)的“半拉子”工程。

第三，預(yù)售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設(shè)狀態(tài)。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現(xiàn)實存在。因此，作為正處在施工建設(shè)狀態(tài)、尚未竣工交付、并非現(xiàn)實存在的房屋提前銷售，是預(yù)售的最顯著的特征。第四，商品房預(yù)售的預(yù)售人主體必須是具備商品房預(yù)售條件的開發(fā)企業(yè)，即具有法定性和特定性商品房開發(fā)企業(yè)。而購房人則是社會不特定的主體，任何需要購買預(yù)售商品房的公民，都可以成為商品房預(yù)售的買方。

第五，商品房預(yù)售，必須依照有關(guān)法律規(guī)定，具備必須的條件，尤其是政府房地產(chǎn)主管部門批準的《商品房預(yù)售許可證》，并將有關(guān)預(yù)售商品房的資料及有關(guān)法律規(guī)定向購房人公示，即具備法定公開性。

（四）商品房預(yù)售的條件

商品房預(yù)售意味著買房人承擔巨大的對方違約的風險，為了保護買房人的利益，國家規(guī)定了嚴格的商品房預(yù)售條件，以求只讓那些質(zhì)地優(yōu)良、有誠信的房地產(chǎn)商能夠運用商品房預(yù)售這一杠桿制度。

第一，預(yù)售商品房的建設(shè)用地，應(yīng)當是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權(quán)證書的土地。因為，房屋依附于土地，商品房項目的合法開工建設(shè)和合法預(yù)售，必須以對該土地的合法使用權(quán)為前提。

第二，必須持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。因為我國早已公布并實施了《城市規(guī)劃法》，對城市建設(shè)工程實行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。第三，按提供預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金已達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間。關(guān)于投入開發(fā)建設(shè)資金已達到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個意義：一是建設(shè)項目已經(jīng)實際動工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。第四，向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門申請辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證。商品房預(yù)售制度是商品房交易制度中的一項特別規(guī)定。從事商品房預(yù)售業(yè)務(wù)，必須持有兩個許可證：即規(guī)劃許可證和預(yù)售許可證。這更加體現(xiàn)了國家對商品房預(yù)售行為的嚴格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。

（五）商品房預(yù)售的風險

自開始建立商品房預(yù)售制度及相關(guān)法律、法規(guī)公布實施以來，商品房預(yù)售市場逐步走上了規(guī)范化管理和健康發(fā)展的軌道。但是，由于我國的商品房預(yù)售市場起步較晚，有關(guān)法律規(guī)范還不夠完善，各地方發(fā)展不夠平衡，政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發(fā)揮，導(dǎo)致一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營或鉆法律空子，造成損害購房消費者合法利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。第一，交易不公平。我國實行的期房銷售制度，住房還處在建設(shè)過程中，購房者就支付了全部的房價款，并承擔了未來全部的風險。當建成的現(xiàn)房與協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時，往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔毀約的責任。這實際上是以期房銷售的名義，實現(xiàn)了現(xiàn)房銷售的實質(zhì)，將經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給了社會。一是購房者支付了全部的房價款，承擔了開發(fā)的全部風險；二是開發(fā)商占用了購房者的資金，實現(xiàn)了“空手套白狼”的經(jīng)營模式，而且是購房者承擔了資金利息；三是通過住房按揭把開發(fā)風險轉(zhuǎn)嫁到銀行。第二，銷售不規(guī)范。住房是非標準化產(chǎn)品，由于位置空間不同，每一套住房都是不同質(zhì)的。購房者未驗貨就支付了全部房款或由銀行代付了全部房款，這是一種不規(guī)范的交易方式。再加之我國房地產(chǎn)市場正處在發(fā)展階段，法律法規(guī)、管理機制和管理功能不健全，房地產(chǎn)交易市場缺乏有效的規(guī)范。這種不規(guī)范的交易方式為不規(guī)范銷售、違法違規(guī)銷售提供了可乘之機。我國商品房銷售中存在著虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、改變用途、延期辦證，得房率、綠化率、容積率與實際不符，將已抵押的期房銷售、將已預(yù)售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為，極大地損害了購房人的利益，并引發(fā)了大量的法律糾紛。第三，造成不平等競爭和低效率競爭。期房銷售制度降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻，開發(fā)商的實力、品牌、技術(shù)、戰(zhàn)略都不十分重要，只要能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款，就意味著項目的初步成功。結(jié)果房地產(chǎn)業(yè)聚集著大量的中小房地產(chǎn)商，一些極差的房地產(chǎn)公司也活得很好，而具有實力、品牌、技術(shù)、管理的企業(yè)的競爭優(yōu)勢并不明顯。產(chǎn)業(yè)沒有形成優(yōu)勝劣汰的機制，反而造成了特殊落后的企業(yè)經(jīng)營模式。第四，我國有關(guān)商品房預(yù)售的法律制度仍不夠完善。盡管在十幾年前我國就公布和實施了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營管理條例》等法律法規(guī)，但是，作為商品房預(yù)售及其市場規(guī)范化管理的一項法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預(yù)售市場發(fā)展出現(xiàn)的許多新情況和新問題，更凸現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展變化的超前性與法律法規(guī)的滯后性。

第五、商品預(yù)售制度是造成房價居高不下的重要原因之一。在房屋預(yù)售制度下，房地產(chǎn)開發(fā)商不僅能以低成本使用銀行資金、無息占用購房者的預(yù)繳款以及承建商的墊款，而且也不需承擔房屋的存貨成本。所謂“期房價格低”只是假象，對開發(fā)商而言，房屋預(yù)售可以減少市場成本和提高資金流轉(zhuǎn)速度，而可能的損失是預(yù)售價與建成后房價之間的差值。但是考慮到未來房地產(chǎn)市場的不確定性，這個可能損失的經(jīng)濟價值的期待值要比這個差值要小。而預(yù)售制度更大的危害在于，當開發(fā)商提前拿到預(yù)收款，提前收回大部分乃至全部成本之后，他們就沒有了后顧之憂，便通過囤積居奇等方式步步推高房價上漲，而房價的上漲又為開發(fā)商更方便地收取下一個項目的預(yù)收款創(chuàng)造了條件，因為在房價上漲過程中，在買漲不買跌的心理推動下，人們未來房價增值的預(yù)期會推動房價屢創(chuàng)新高。

（六）新舊商品房預(yù)售合同的區(qū)別

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商總局近日聯(lián)合發(fā)布了新版《商品房買賣合同(預(yù)售)示范文本》(GF-2014-0171)、《商品房買賣合同(現(xiàn)售)示范文本》(GF-2014-0172)，較之2000年發(fā)布的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171），新版本的合同具有更強的適用性和可操作性，而且也更注重對購房人的保護。

第一，新修訂《商品房買賣合同》示范文本分預(yù)售合同和現(xiàn)售合同兩個文本。原《商品房買賣合同》并未就預(yù)售和現(xiàn)售作區(qū)分，合同條款設(shè)計不明確，不能有效詮釋兩者之間的差異。意義：引導(dǎo)買賣雙方對簽訂合同過程中容易忽視的事項和法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的事項作出明確約定，在避免引發(fā)糾紛的同時，為解決可能出現(xiàn)的糾紛提供有效的合同依據(jù)。

第二，完善了商品房基本狀況。新修訂《商品房買賣合同》對商品房陽臺數(shù)量及是否封閉作出詳細約定，增加商品房抵押的明確情況、房屋權(quán)利狀況承諾和違反承諾的法律責任。意義：在買賣雙方信息不對稱的前提下，引導(dǎo)開發(fā)企業(yè)全面地、客觀地告知購房人商品房的基本狀況，說明商品房可能存在的權(quán)利瑕疵，引入懲罰性賠償金，加重開發(fā)企業(yè)信息披露責任。第三，強化對商品房預(yù)售資金的監(jiān)管。新修訂《商品房買賣合同》新增商品房的全部房價款應(yīng)當存入預(yù)售資金監(jiān)管賬戶，用于工程建設(shè)，并要求開發(fā)企業(yè)公布監(jiān)管機構(gòu)、監(jiān)管賬戶和賬號。意義：加強了對開發(fā)企業(yè)使用預(yù)售資金用途的監(jiān)管，讓開發(fā)企業(yè)用錢有章可循，能有效避免爛尾樓、開發(fā)企業(yè)卷款跑路的隱患。

第四，明確了商品房交付條件和交付手續(xù)。新修訂的《商品房買賣合同》明確了商品房交付時至少滿足已取得建設(shè)工程竣工驗收備案證明材料和房屋測繪報告，同時也明確了商品房交付時基礎(chǔ)設(shè)備設(shè)施和公共服務(wù)及其他配套設(shè)施應(yīng)達到的標準。意義：首先，建設(shè)工程竣工驗收備案證明材料包括建設(shè)工程竣工驗收備案表和竣工驗收報告；規(guī)劃、環(huán)保、消防、人防等部門出具的認可文件或者準許使用文件；施工單位簽署的工程質(zhì)量保修書等，能有效表述商品房經(jīng)過各項綜合驗收合格，符合質(zhì)量、規(guī)劃、環(huán)保等要求。其次，更加明確了購房人關(guān)心的小區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)配套設(shè)施建設(shè)完成情況，開發(fā)企業(yè)是否完成合同約定的建設(shè)標準，是否滿足交付條件，一目了然。

第五，擴大了購房人拒絕收房的條件。新修訂的《商品房買賣合同》增加了開發(fā)企業(yè)交付商品房時基礎(chǔ)設(shè)備設(shè)施和公共服務(wù)及其他配套設(shè)施不符合合同約定的，購房人可以拒絕收房，由此產(chǎn)生的逾期交付責任由開發(fā)企業(yè)承擔。意義：在實際生活中，購房人不清楚開發(fā)企業(yè)瑕疵交付是否應(yīng)當收房。且對不少購房人來說，不收房而導(dǎo)致的延期交付責任，不知道到底應(yīng)該由誰承擔，由此也出現(xiàn)了不少糾紛?，F(xiàn)新修訂的《商品房買賣合同》明確了開發(fā)企業(yè)不滿足商品房相關(guān)設(shè)施設(shè)備交付條件的，購房人可以拒絕收房，責任由開發(fā)企業(yè)承擔。

第六，增加了購房人查驗房屋的環(huán)節(jié)。新修訂的《商品房買賣合同》增加了在辦理商品房交付之前，購房人有權(quán)對商品房進行查驗。意義：實際生活中，在業(yè)主未簽訂物業(yè)管理協(xié)議之前，是沒有機會實地看房的。因此，業(yè)主在辦理完畢各項手續(xù)后，即使查驗出房屋有質(zhì)量問題，不少開發(fā)商也會怠于維修或處理。增加交付之前的查驗房屋環(huán)節(jié)，實現(xiàn)從期房到現(xiàn)房的平穩(wěn)過度，業(yè)主的提前介入，弱化了開發(fā)商"賣完房子了事"的思想。

第七，填補了商品房套內(nèi)建筑面積差異的處理方式。新修訂的《商品房買賣合同》對于商品房面積差異化處理，無論商品房是按照套內(nèi)建筑面積計價還是按照建筑面積計價，均將套內(nèi)建筑面積誤差絕對值在3%之內(nèi)作為合同要素，而并非只是考量建筑面積誤差。意義：房屋建筑面積未變，但套內(nèi)建筑面積變小糾紛層出不窮，因法律規(guī)定和合同約定不明確，給購房人維權(quán)帶來較大難度。將套內(nèi)建筑面積作為考量依據(jù)，對開發(fā)商提出更高的要求，更為有效解決面積誤差提供明確的合同依據(jù)。

第八，細化了開發(fā)企業(yè)關(guān)于商品房質(zhì)量和保修責任。新修訂的《商品房買賣合同》從商品房地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)，到其他房屋質(zhì)量，到裝飾裝修及設(shè)備設(shè)施，再到室內(nèi)空氣質(zhì)量、建筑隔聲和民用建筑節(jié)能措施標準予以細化，明確了各項質(zhì)量標準、處理措施和保修責任。意義：將室內(nèi)空氣質(zhì)量、建筑隔聲和民用建筑節(jié)能措施標準作為合同條款，對商品房建筑環(huán)保和能效指標提出明確要求，更加注重對購房人權(quán)益的保障，更能滿足購房人現(xiàn)代生活需要。第九，固定了業(yè)主對建筑物專有和共有部分所享有的權(quán)利。新修訂的《商品房買賣合同》對于業(yè)主共有部分予以明確，增加了對于小區(qū)內(nèi)車位、車庫、會所等配套設(shè)施的所有權(quán)歸屬的約定。意義：業(yè)主除了自己房屋的一畝三分地之外，往往不清楚小區(qū)內(nèi)的哪些設(shè)施、車位、車庫、會所屬于業(yè)主共有，如人防的車位、車庫歸誰所有，小區(qū)會所權(quán)屬和功能等等。明確權(quán)利，是為了更好地行使權(quán)利，在他人侵犯業(yè)主專有權(quán)或者共有權(quán)的時候，能夠及時拿起法律武器進行維權(quán)。

第十，引導(dǎo)了買賣雙方對合同重要事項作出承諾。新修訂《商品房買賣合同》引導(dǎo)開發(fā)企業(yè)就不采取售后包租或者變相售后包租、依法依約建設(shè)和銷售商品房、不得擅自處置業(yè)主共有公共部位和設(shè)施、告知業(yè)主妨礙房屋正常使用的情況等事項作出承諾，引導(dǎo)業(yè)主就不得擅自改變房屋用途和承重結(jié)構(gòu)作出承諾。意義：明確告知買賣雙方什么事情不能做，提前預(yù)警，規(guī)范商品房契約訂立和履行。

第十一，突出開發(fā)企業(yè)信息保密義務(wù)。新修訂的《商品房買賣合同》增加購房人信息保護條款，明確了開發(fā)企業(yè)對購房人的信息負有保密義務(wù)，非經(jīng)購房人書面同意，開發(fā)企業(yè)不得披露購房人信息或者將購房人信息挪作他用。意義：能有效遏制買受人個人隱私不受披露或者非法使用，最大限度保護買受人的合法權(quán)益。

二、關(guān)于合同備案的問題

（一）合同登記備案的概念

商品房預(yù)售合同登記備案是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得了《商品房預(yù)（銷）售許可證》后，在與承購人簽訂《商品房買賣合同》之日起30日內(nèi)，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向項目管轄范圍的房產(chǎn)交易管理部門申請辦理《商品房買賣合同》登記備案手續(xù)。商品房預(yù)售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務(wù)，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預(yù)售合同中約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在傳統(tǒng)民法中，登記制度是針對不動產(chǎn)的物權(quán)歸屬和變動而設(shè)計的，而預(yù)售的商品房是在建設(shè)中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現(xiàn)房那樣成立完整意義上的房屋所有權(quán)或其他物權(quán)，更談不上因物權(quán)的變動問題而產(chǎn)生對期房產(chǎn)權(quán)的登記。同時按照我國現(xiàn)行的“房屋登記是房屋所有權(quán)的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前只能是債權(quán)人，不可能取得所購房屋的所有權(quán)，因此，商品房預(yù)售合同的登記備案也無法產(chǎn)生如同產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。

（二）合同備案的意義

商品房預(yù)售合同登記備案制度是一種行政管理制度，在行政程序上對預(yù)購人具有保護功能。第一，商品房預(yù)售合同登記備案使買受人取得優(yōu)先購買權(quán)和期待權(quán)。在商品房預(yù)售合同登記備案后，如果買受人尚未全部交付購房款，那么買受人就取得了優(yōu)先購買特定商品房的權(quán)利；如果買受人已經(jīng)交付了全部房款，那么就取得一種期待權(quán)，期待開發(fā)商交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的權(quán)利。第二，商品房預(yù)售合同登記備案使買受人的請求權(quán)具有對抗第三人的效力。房屋買受人在商品房預(yù)售合同中的取得權(quán)利是—種債權(quán)，但是經(jīng)過登記備案后便獲得了對抗第三人的效力，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將經(jīng)過登記備案的房屋售于第三人，該第三人不能通過登記獲得所有權(quán)；如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將經(jīng)過登記備案的房屋設(shè)定抵押，該抵押權(quán)不能對抗登記備案的買受人，登記備案使合同債權(quán)應(yīng)當具有物權(quán)性質(zhì)，是—種典型的債權(quán)物權(quán)化。第三，商品房預(yù)售合同登記備案并不是商品房預(yù)售合同的生效要件。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定,當事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。該項登記活動主要是為了對開發(fā)商的銷售行為進行合法性審查，同時維護買受人的利益，強化買受人權(quán)利的效力。所以，商品房預(yù)售合同登記備案與合同的效力無關(guān)，并不是合同的生效要件，當事人之間不能以未經(jīng)過備案登記而主張合同無效。

(三)預(yù)告登記的概念 所謂預(yù)告登記，就是為保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進行的登記。他將債權(quán)請求權(quán)予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。以我國《民法通則》、《合同法》為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式分析，當事人的債權(quán)合同僅引起債權(quán)變動的法律效果。生效的債權(quán)合同結(jié)合交付或登記，方能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。因為，一物數(shù)賣情況下的數(shù)個買賣合同的效力是相互獨立的，均可引起債權(quán)變動，而同時存在的各個債權(quán)具有相容性、平等性，就同一標的物可設(shè)立數(shù)個債權(quán)，其間沒有行使上的先后之分。此時，問題的焦點是一物數(shù)賣情況下標的物的所有權(quán)歸屬。而在我國債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，先取得標的物的占有或者先辦理完畢登記手續(xù)的買受人取得標的物的所有權(quán)，其他買受人得向出賣人主張違約責任。例如出賣人先與買受人甲訂立不動產(chǎn)買賣合同，出賣人收受價金后，再賣予乙，并向乙辦理移轉(zhuǎn)登記。在此情形，買受人甲除擁有債法上的請求權(quán)外，并無排斥第三人的權(quán)利，原則上僅能依債務(wù)不履行的規(guī)定向出賣人請求損害賠償。此種狀況，對買受人甲不利，為解決這一問題就產(chǎn)生了預(yù)告登記制度。預(yù)告登記與一般的不動產(chǎn)登記區(qū)別表現(xiàn)在：一般的不動產(chǎn)登記都是指不動產(chǎn)物權(quán)在已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進行的登記，而預(yù)告登記則是為了保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)而進行的一種登記。預(yù)告登記作出后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的權(quán)利。納入預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為，具有排他效力，以確保將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果。因此，預(yù)告登記是與異議登記同時構(gòu)成不動產(chǎn)登記中的重要內(nèi)容。(四)預(yù)告登記的意義

在我國現(xiàn)行法中，關(guān)于不動產(chǎn)登記（本登記）已有若干規(guī)定，但是否存在預(yù)告登記則不無疑問。例如，有人認為，商品房預(yù)售合同的登記屬于預(yù)告登記的性質(zhì)，其主要功能在于通過商品房的預(yù)售登記保護買受人所享有的權(quán)利。也有人認為，商品房預(yù)售合同雖然要求備案，但也僅僅是備案而已，其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預(yù)告登記有根本的差別，而且法律并沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預(yù)告登記的功能。商品房預(yù)售登記并不具有預(yù)告登記的性質(zhì)，這是因為：第一，在商品房預(yù)售登記的適用對象上，商品房預(yù)售登記是對商品房預(yù)售合同的登記，而預(yù)告登記是對請求權(quán)的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進行保全的是商品房預(yù)售合同，而后者是權(quán)利人的請求權(quán)。這一差異導(dǎo)致了商品房預(yù)售登記并不具有預(yù)告登記制度的功能，預(yù)告登記的保全權(quán)利、保全權(quán)利順位及確保交易安全的功能無從體現(xiàn)。第二，根據(jù)預(yù)告登記制度的理論，申請預(yù)告登記的人為享有請求權(quán)的權(quán)利人，義務(wù)人為不動產(chǎn)的現(xiàn)時所有權(quán)人，請求權(quán)人應(yīng)取得義務(wù)人的承諾或法院的假處分命令才能申請預(yù)告登記。而在商品房預(yù)售登記中，申請人為商品房預(yù)售人，同時其又是商品房預(yù)售登記的義務(wù)人，且法律、行政規(guī)章強制預(yù)售進行商品房預(yù)售登記，這與預(yù)告登記性質(zhì)不符。同時，商品房預(yù)售人進行預(yù)售登記是依據(jù)公法而進行的，而預(yù)告登記是登記權(quán)利人依據(jù)私法行使私權(quán)的行為?？上攵?，如果商品房預(yù)售中的購房人無權(quán)申請進行預(yù)售登記，而作為債務(wù)人的預(yù)售人對進行商品房預(yù)售合同登記又沒有什么利益可言，甚至要支付預(yù)售登記的費用，那么商品房預(yù)售合同登記如何起到保護交易安全、維護當事人合法權(quán)益的作用呢？第三，預(yù)告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規(guī)定了預(yù)告登記具有保全順位的效力、保全權(quán)利的效力與滿足的效力等。只有賦予預(yù)告登記以這些效力，才能使預(yù)告登記具有實際意義，成為請求權(quán)的保全手段。而我國對商品房預(yù)售登記僅有“應(yīng)當”進行登記的規(guī)定，而沒有對登記效力的規(guī)定。不僅沒有規(guī)定未經(jīng)登記的預(yù)售合同是無效還是不能對抗第三人；而且也沒有規(guī)定經(jīng)過登記的預(yù)售合同，預(yù)購人是否具有對抗第三人的效力，是否可以對抗隨后成立的物權(quán)變動或有損于登記債權(quán)的行為。第四，我國法律、行政規(guī)章未規(guī)定商品房預(yù)售登記的消滅，這也與預(yù)告登記制度不符。預(yù)告登記只是一種請求權(quán)的保全，不具有獨立的效力，只有在將預(yù)告登記推進到本登記時才具有意義。因此，預(yù)告登記由于一些特定的事由出現(xiàn)而消滅，不會永遠存續(xù)。而我國商品房預(yù)售登記不涂銷，存續(xù)時間非常長，這也意味著其目的在于行政管理，而非對購房人的請求權(quán)進行保護。由此可以斷言，我國實行的商品房預(yù)售登記僅僅是預(yù)售行政管理的一種預(yù)售資格審查手段，不具備債權(quán)保全的對抗效力，與預(yù)告登記制度存在著根本上的差異。

（五）合同備案與預(yù)告登記的區(qū)別

兩者的區(qū)別在于商品房預(yù)售合同登記備案制度是一種行政管理制度，而預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記制度，因此兩者的法律效力也不一樣。預(yù)告登記的目的在于“保障將來實現(xiàn)物權(quán)”，預(yù)告登記是種特殊的不動產(chǎn)物權(quán)登記，其所登記的不是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)登記，即不是現(xiàn)實的物權(quán)變動，而是目的在于將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。[③] 就預(yù)購商品房的預(yù)告登記而言，就是為了使得預(yù)購人在預(yù)購的房屋辦理了所有權(quán)初始登記之后，能夠辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。從而確定取得房屋的所有權(quán)。但是，商品房預(yù)售合同登記備案制度在行政程序上對預(yù)購人具有保護功能。簡單的說就是預(yù)告登記之后，預(yù)告登記具有準物權(quán)登記的效力，其權(quán)利人就具有準物權(quán)權(quán)利人的性質(zhì)。所以未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的同意，處分該不動產(chǎn)的，就不發(fā)生物權(quán)效力。而商品房預(yù)售合同登記備案之后，該登記備案就沒有準物權(quán)的效力，所以預(yù)購人想要更好的將來實現(xiàn)物權(quán)，就應(yīng)該在合同登記備案之后再進行預(yù)告登記。登記備案是開發(fā)商一方申請登記備案的，這是具有強制性的。而預(yù)告登記時雙方合意之下申請的，不具有強制性，只有雙方達成合意才能可以申請登記，也可以不用申請預(yù)告登記。登記備案只是適用于商品房預(yù)售合同，而預(yù)告登記有預(yù)購商品房預(yù)告登記，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記、房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記等。商品房預(yù)售合同登記備案在前，而預(yù)告登記在后，商品房預(yù)售合同登記備案制度主要是和預(yù)購商品房預(yù)告登記制度相銜接的，要辦理預(yù)購商品房預(yù)告登記就必須要有已經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售合同原件才能辦理。兩者的登記機關(guān)也不一定是同一個，預(yù)告登記就是房屋的登記機構(gòu)，而商品房預(yù)售合同登記備案的可以是建設(shè)主管部門也可以是房地產(chǎn)管理部門。第一，“預(yù)告登記”較“登記備案”更具實用性法律效力。經(jīng)預(yù)告登記的不動產(chǎn)買賣合同買受人的債權(quán)已經(jīng)添附了預(yù)期物權(quán)，債權(quán)人可以享有產(chǎn)權(quán)已過戶后的部分權(quán)利，包括可以對抗前抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，甚至司法機關(guān)也不能將已預(yù)告登記的不動產(chǎn)當作出賣方的財產(chǎn)施以強制執(zhí)行；而經(jīng)過登記備案的商品房預(yù)售合同僅表明該買賣行為已納入行政監(jiān)管，在沒有其他法定因由的情況下，該合同的效力優(yōu)于出賣人一房多賣的時間順序在后的同一標的物預(yù)售合同；雖說如此，但在產(chǎn)權(quán)過戶登記前商品房預(yù)售合同仍然沒有物權(quán)效力。沒有物權(quán)效力就是意味著無論合同履行狀況如何，出賣人仍然是標的物法律意義上的產(chǎn)權(quán)人。因此，在其他條件相同的情況下，辦理了買賣合同預(yù)告登記的買受人較之僅辦理了商品房預(yù)售合同登記備案的買受人，毫無疑問地享有更充分的權(quán)利保障。第二，兩種登記在法律依據(jù)與性質(zhì)上區(qū)別。《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”可見商品房預(yù)售合同的登記備案是政府主管部門行使監(jiān)管職權(quán)、房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)滿足預(yù)售條件履行報備義務(wù)接受資格審查的一項行政管理行為，其作為法律事實的存在效力具有永續(xù)性；而不動產(chǎn)物權(quán)交易的預(yù)告登記則不是行政管理行為，它源于買賣當事人雙方的意思自治，是當事人借助法律制度和登記機關(guān)所實施的一種民事權(quán)利義務(wù)設(shè)置，當標的物產(chǎn)權(quán)在三個月內(nèi)過戶時，預(yù)告登記的效力被物權(quán)自動疊蓋，當能夠進行不動產(chǎn)過戶登記而當事人在三個月內(nèi)未申請登記時，預(yù)告登記自動失效。

第三，兩者在適用范圍、前置條件和登記程序上的關(guān)系。就目前來說，商品房預(yù)售合同的登記備案，其登記的標的僅限于新建商品房買賣合同（商品房預(yù)售合同僅是商品房買賣合同中的一種）；而預(yù)告登記適用于所有不動產(chǎn)交易，不僅包括商品房買賣和私房交易，還包括國有土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)開發(fā)項目的整體受讓等。不動產(chǎn)交易合同的預(yù)告登記在商品房預(yù)售形式下的功用顯而易見；而大部分現(xiàn)房交易在簽約后就可以著手辦理登記過戶，預(yù)告登記可能成為多余；但在登記過戶的手續(xù)過程曠日持久的情況下，或者當事人雙方約定分期付款、價款付訖才予登記過戶的不動產(chǎn)現(xiàn)產(chǎn)交易中，合同的預(yù)告登記對買受人而言，成為重要的抗風險手段。登記備案的啟動主體是房地產(chǎn)開發(fā)商，而預(yù)告登記的啟動主體是簽訂了物權(quán)協(xié)議的當事人。依《房屋登記辦法》第二條等相關(guān)規(guī)定，預(yù)告登記需記載于房屋登記簿，并以允許公眾查詢的方式向社會公示；而登記備案的商品房預(yù)售合同并不記載于表示物權(quán)公示的房屋登記簿。

三、關(guān)于預(yù)售資金監(jiān)管的問題

（一）預(yù)售資金監(jiān)管的概念

新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管業(yè)務(wù)是銀行與房地產(chǎn)交易資金監(jiān)管機構(gòu)合作，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)商品房預(yù)售資金實行監(jiān)管的一種模式，通過簽訂資金監(jiān)管協(xié)議，并要求開發(fā)企業(yè)依協(xié)議將商品房預(yù)售資金存入資金監(jiān)管專用賬戶，使開發(fā)企業(yè)對預(yù)售資金的使用必須經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)審核，確保預(yù)售資金依法用于預(yù)售房地產(chǎn)項目后續(xù)工程的開發(fā)建設(shè)，防止預(yù)售資金被挪用、轉(zhuǎn)移，從而維護商品房交易雙方、貸款銀行、施工企業(yè)及其他相關(guān)當事人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。

（二）商品房預(yù)售資金監(jiān)管的目的和意義 作為典型的資本密集型產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)對金融市場具有天然的高度依賴性，由于房地產(chǎn)生產(chǎn)、經(jīng)營的特點，使得房地產(chǎn)的發(fā)展不僅需要自身積累，而且要依靠其他渠道的融資。據(jù)統(tǒng)計，在進行房地產(chǎn)開發(fā)與銷售過程中，大部分開發(fā)商利用的自有資金只占總資金的30%左右，而其余70%的資金來源主要依賴于金融系統(tǒng)的融資、民間借貸以及購房者的預(yù)付款。因此對建設(shè)項目的資金疏于監(jiān)管，將使房地產(chǎn)開發(fā)市場上出現(xiàn)工程材料款無法落實、民工工資拖欠、工程無法驗收、購房業(yè)主無法辦證，甚至出現(xiàn)“爛尾樓”等問題。這些現(xiàn)象的存在嚴重損害了消費者利益、擾亂了房地產(chǎn)市場秩序，影響社會大局穩(wěn)定。所以，強化商品房預(yù)售資金監(jiān)管是現(xiàn)實的需要。

（1）維護消費者利益。房地產(chǎn)市場是不完全競爭市場，房地產(chǎn)商相對購房者來說處于優(yōu)勢地位，各種資源無法實現(xiàn)共享。開發(fā)企業(yè)總是比購房者更了解資金使用情況，且購房者很難查詢到開發(fā)企業(yè)資金的使用信息。有的開發(fā)商在明明缺乏必要的開發(fā)資金，貸款又無著落的情況下，倉促上馬，致使工程無法按計劃實施，甚至半途而廢；有的開發(fā)商將資金挪作他用，甚至攜款潛逃，致使工程擱淺；有的將項目層層轉(zhuǎn)包，致使資金遭層層盤剝，實際投入不足，劣質(zhì)材料充數(shù)，造成工程質(zhì)量低劣；有的在反復(fù)炒作中，造成地價過高，開發(fā)手續(xù)不全，致使開發(fā)商被套牢，配套設(shè)施難以完成，項目無法竣工；有的開發(fā)商，空手套白狼，挖一個坑就開始預(yù)售，致使許多購房者蒙受巨大經(jīng)濟損失等等，這些情況都嚴重損害了購房者的利益。（2）維護房產(chǎn)市場秩序。房地產(chǎn)市場是以房地產(chǎn)作為交易對象的流通市場，也是房屋商品交換關(guān)系的總和，是房地產(chǎn)業(yè)進行社會再生產(chǎn)的基本條件，并可帶動建筑業(yè)、建材業(yè)和裝飾業(yè)等諸多產(chǎn)業(yè)發(fā)展。房地產(chǎn)市場通過市場機制，及時實現(xiàn)房屋的交換價值和使用價值，可提高房地產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟效益，促進房產(chǎn)資源的有效配置和房產(chǎn)建設(shè)資金的良性循環(huán)。房產(chǎn)市場能引導(dǎo)居民消費結(jié)構(gòu)合理化，有利于改善居住條件，提高居民的居住水平。但是，由于房產(chǎn)信息的非對稱性，購房者所能看到的只是開發(fā)企業(yè)行為的結(jié)果，加之有些開發(fā)商不能誠信經(jīng)營，社會缺乏有效的資金監(jiān)管機制，從而導(dǎo)致惡性循環(huán)損害購房者利益，使房屋的交換價值和使用價值無法按合同完全兌現(xiàn)，導(dǎo)致房產(chǎn)市場秩序受到破壞，進而引起房地產(chǎn)市場混亂。

第二篇：預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議最新

預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議

甲方（開發(fā)商）： 乙方（金融機構(gòu)）：

為加強對甲方開發(fā)的位于 的 棟項目商品房預(yù)售款的監(jiān)督管理，保障預(yù)售商品房交易雙方當事人的合法權(quán)益，甲方在乙方開立商品房預(yù)售款專用賬戶，并委托乙方對該賬戶實施商品房預(yù)售款監(jiān)管。雙方經(jīng)協(xié)商達成協(xié)議以下：

一、甲方委托乙方作為 的預(yù)售款監(jiān)管銀行，并在乙方開立商品房預(yù)售款專用賬戶，戶名,賬號：，該賬戶由乙方進行監(jiān)管，賬戶內(nèi)資金須經(jīng)乙方同意方能使用。

二、甲方與商品房預(yù)購人簽訂《商品房買賣合同》前應(yīng)向商品房預(yù)購人提供《商品房買賣合同》示范文本，將項目預(yù)售款監(jiān)管銀行及專用賬戶明確告知商品房預(yù)購人。乙方應(yīng)對以下資金進行監(jiān)管：1.項目全部預(yù)售收入：包含定金、首付款、一次性付款、分期付款、個人住房貸款等全部銷售收入；2.出租收入：開發(fā)企業(yè)將項目用于預(yù)售范圍內(nèi)出租經(jīng)營的資金收入。以上所有款項應(yīng)直接存入上述商品房預(yù)收款專用賬戶，甲方不得自行收存，商品房預(yù)購人憑乙方出具的存款憑證，向甲方換領(lǐng)交款專用票據(jù)。

三、乙方應(yīng)對項目建設(shè)資金的款項進行監(jiān)督，包括土地款、報建費、工程建設(shè)款、設(shè)備款、材料款、各類稅費等。甲方設(shè)立的上述商品房預(yù)售款專用賬戶內(nèi)的款項，在本協(xié)議終止前，只能用于 支付XXXXX工程建設(shè)的土地款、報建費、工程建設(shè)款、設(shè)備款、材料款、各類稅費等。乙方監(jiān)督支付本項目建設(shè)的施工進度款、法定的稅費和依工程進度按比例歸還本項目銀行貸款，甲方不得挪作他用，且必須留有足夠的資金保證建設(shè)工程竣工交付。

四、甲方同意隨時向乙方報送樓盤銷售進度，并接收乙方檢查。

五、如司法機關(guān)依法強制執(zhí)行甲方上述專用賬戶資金或?qū)υ撡~戶資金實施凍結(jié)的，乙方依法辦理。

六、本協(xié)議經(jīng)甲、乙雙方法定代表人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章后生效。

項目竣工驗收備案后，經(jīng)協(xié)議雙方一致書面同意，資金賬戶內(nèi)的商品房預(yù)售資金方可解除監(jiān)管。同時本協(xié)議終止。

七、本協(xié)議壹式貳份，甲乙雙方各執(zhí)一份，均具有同等法律效力。

八、甲、乙雙方如有爭議，應(yīng)協(xié)商解決，如協(xié)商不成，提交乙方所在地人民法院訴訟解決。

九、其他事項：

1．如上級金融機構(gòu)委托下級金融機構(gòu)進行資金監(jiān)管須在協(xié)議中注明具體委托事宜。

2．乙方名稱應(yīng)與蓋章名稱保持一致，并須加蓋乙方行政公章。3．本模板供參考，乙方可根據(jù)實際情況調(diào)整監(jiān)管協(xié)議條款，但該模板中劃線部分內(nèi)容不得遺漏修改。

甲

方：

乙

方： 法

人：

法

人：