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第一篇：合同法司考真題

一、單選題 2010

2、甲十七歲，以個人儲蓄1000元在慈善拍賣會上拍得明星乙表演用過的道具，市價約100元。事后，B丙應(yīng)對甲承擔締約過失責任 C丁應(yīng)對甲承擔締約過失責任

D乙、丙、丁無須對甲承擔締約過失責任

甲覺得道具價值與其價值很不相稱，頗為后悔。關(guān)于這一買賣，下列哪一說法是正確的？D A買賣顯失公平，甲有權(quán)要求撤銷 B買賣存在重大誤解，甲有權(quán)要求撤銷 C買賣無效，甲為限制行為能力人 D買賣有效

5、某校長甲欲將一套住房以50萬元出售。某報記者乙找到甲，出價40萬元，甲拒絕。乙對甲說：“我有你貪污的材料，不答應(yīng)我就舉報你?！奔仔乓詾檎?，以40萬元將該房屋賣于乙。乙實際并無甲貪污的材料。關(guān)于該房屋買賣合同的效力，下列哪一說法是正確的？B

A存在欺詐行為，屬可撤銷合同 B存在脅迫行為，屬可撤銷合同 D存在乘人之危的行為，屬可撤銷合同 D存在重大誤解，屬可撤銷合同

11、張某和李某采用書面形式簽訂一份買賣合同，雙方在甲地談妥合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關(guān)于該合同簽訂地，下列哪一選項是正確的？C A甲 B乙 C丙 D丁

★12、甲、乙同為兒童玩具生產(chǎn)商。六一節(jié)前夕，丙與甲商談進貨事宜。乙知道后向丙提出更優(yōu)惠條件，并指使丁假借地訂貨與甲接洽，報價高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經(jīng)比較與乙簽約，丁隨即終止與甲的談判，甲因此遭受損失。對此，下列哪一說法是正確的？C

A乙應(yīng)對甲承擔締約過失責任 13．甲、乙訂立一份價款為十萬元的圖書買賣合同，約定甲先支付書款，乙兩個月后交付圖書。甲由于資金周轉(zhuǎn)困難只交付五萬元，答應(yīng)余款盡快支付，但乙不同意。兩個月后甲要求乙交付圖書，遭乙拒絕。對此，下列哪一表述是正確的？D A．乙對甲享有同時履行抗辯權(quán) B．乙對甲享有不安抗辯權(quán) C．乙有權(quán)拒絕交付全部圖書

D．乙有權(quán)拒絕交付與五萬元書款價值相當?shù)牟糠謭D書

★14、甲、乙約定：甲將100噸汽油賣給乙，合同簽訂后三天交貨，交貨后十天內(nèi)付貨款。還約定，合同簽訂后乙應(yīng)向甲支付十萬元定金，合同在支付定金時生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲按期向乙支付了貨物，乙到期未付款。對此，下列哪一表述是正確的？B A甲可請求乙支付定金

B乙未支付定金不影響買賣合同的效力 C甲交付汽油使得定金合同生效 D甲無權(quán)請求乙支付價款

91、甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1000部，每部單價1000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價1100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回91-93題

91、關(guān)于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是：D

A請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元

B請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元

C請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元

D請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元

92、關(guān)于甲公司違約時繼續(xù)履行債務(wù)，下列表述錯誤的是:AC

A乙公司在請求甲公司支付違約金以后，就不能請求其繼續(xù)履行債務(wù)

B乙公司在請求甲公司支付違約金的同時，還可請求其繼續(xù)履行債務(wù)

C乙公司在請求甲公司繼續(xù)履行債務(wù)以后，就不能請求其支付違約金

D乙公司可選擇請求甲公司支付違約金，或請求其繼續(xù)履行債務(wù)

93、關(guān)于甲、乙、丙公司間違約責任的承擔，下列表述正確的是：BC

A如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司有權(quán)請求甲公司向自己承擔違約責任

B如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司無權(quán)請求甲公司向自己承擔違約責任

C如果甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權(quán)請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任

D如果甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無權(quán)請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任

四、（本題20分）

案情 甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。 2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。

問題

1．大蒜運至丙公司時，所有權(quán)歸誰？為什么？ 《合同法》第133條規(guī)定：標的物所有權(quán)自標的物

交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。甲、乙公司對大蒜的所有權(quán)沒有特殊約定，在法律也無特殊規(guī)定的情況下， 的所有權(quán)應(yīng)從交付時轉(zhuǎn)移，而雙方在買賣合同中約定“貨交承運人丙公司后即視為完成交付”，故大蒜運至丙公司時，所有權(quán)應(yīng)當歸甲所有

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的

效力如何？為什么？

《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自

成立時生效?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于使用《中華人民共和國合同》若干問題的解釋（二）》第15條規(guī)定：“出賣人就同意標的物地管理多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定確定標的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責任，人民法院應(yīng)予支持”可知，出賣人一物二賣時，買賣合同仍然有效。本題中，乙公司于2010年4月1日將大蒜交給丙公司，故甲公司于2010年4月51日取得了大蒜的所有權(quán)。其于2010年45日與丁公司簽訂轉(zhuǎn)賣大蒜的合同時，甲公司屬于大蒜的所有權(quán)人，有權(quán)處分大蒜，其與丁公司簽訂的合同從雙方成立時即生效；甲公司于4月7日與戊公司簽訂了專美合同，因為甲公司在4月7日時尚未將大蒜交付給丁公司，故

甲公司仍然屬于大蒜的所有權(quán)人，其有權(quán)處分大蒜，故其與戊公司簽訂的合同從雙方成立時即生效。

3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？

《合同法》第142條規(guī)定：“標的物損毀、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！背欠闪碛幸?guī)定或者當事人另有約定大蒜損毀、滅失的風險，在交付前由乙公司承擔，交付后由甲公司承擔。故首先乙公司于2010年4月1日將大蒜交給丙公司后，乙公司不不再承擔大蒜損毀、滅失的風險。

《合同法》第144條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。”4月1日丙公司運輸大蒜，4月7日甲公司將大蒜賣給戊公司屬于出賣在途標的物，除甲、戊另有約定外，毀損、滅失的風險應(yīng)自4月7日起由戊承擔。 4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

合同相對性，又稱為合同之債的相對性，是指合同關(guān)系只發(fā)生在特定的主體之間，只對特定的主體發(fā)生約束力，只有合同當事人才能基于合同對合同關(guān)系意外的第三人提出請求或者提起訴訟，合同關(guān)系外的第三人也不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟。同時，合同當事人也不能因為合同關(guān)系以外的第三人拒絕履行合同。本題中，甲公司與乙公司簽訂合同，甲公司與戊公司亦簽訂合同，兩個合同相互獨立，甲公司不能因為第三人戊公司的原因拒付尾款。

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？ 《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或者定金條款?！惫驹诩坠具`約時，只能選擇使用違約金或者定金請求，而不能同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催稿被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出?！睒I(yè)務(wù)員張某僅具有采購大蒜的代理權(quán)，而沒有采購綠豆的代理權(quán)，但是其自行與乙公司簽訂了訂購綠豆的合同，該行為屬于無權(quán)代理行為。根據(jù)《合同法》的上述規(guī)定，甲公司與乙公司之間綠豆的買賣合同在被代理人甲公司追認之前效力待定，但是2010年4月1日，甲公司將50萬元綠豆貨款匯付給乙公司，屬于通過行為的形式對合同進行追認，故甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同有效。

7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”丙公司未取得綠豆的所有權(quán)，其將綠豆轉(zhuǎn)賣給乙公司的行為屬于無權(quán)處分行為，其與乙公司之間的合同效力待定，需要甲公司的追認或者丙訂立合同后得處分權(quán)，但是甲公司得知后拒絕追認丙公司行為，而丙亦未取得綠豆的處分權(quán)，故丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給乙公司的行為無效。

（2009）

6.甲將300冊藏書送給乙，并約定乙不得轉(zhuǎn)讓給第三人，否則甲有權(quán)收回藏書。其后甲向乙交付了300冊藏書。下列哪一說法是正確的?( )

A.甲與乙的贈與合同無效，乙不能取得藏書的所有權(quán)

B.甲與乙的贈與合同無效，乙取得了藏書的所有權(quán)

C.甲與乙的贈與合同為附條件的合同，乙不能取得藏書的所有權(quán)

D.甲與乙的贈與合同有效，乙取得了藏書的所有權(quán)

答案：D

解析：本題考核附義務(wù)的贈與合同。 甲乙之間的贈與合同屬于附義務(wù)的贈與合同，而非附條件的贈與合同。該贈與合同自簽訂之日起生效，標的物自交付時起轉(zhuǎn)移。因此，甲乙之間的贈與合同有效，乙取得了標的物藏書的所有權(quán)。因此，ABC項錯誤，D項說法正確。

另外，附義務(wù)贈與合同的受贈人應(yīng)當根據(jù)約定履行義務(wù)，如果受贈人不履行義務(wù)，贈與人有權(quán)請求受贈人履行義務(wù)或撤銷贈與。

9.甲對乙說：如果你在三年內(nèi)考上公務(wù)員，我愿將自己的一套住房或者一輛寶馬轎車相贈。乙同意。兩年后，乙考取某國家機關(guān)職位。關(guān)于甲與乙的約定，下列哪一說法是正確的?( ) A.屬于種類之債 B.屬于選擇之債 C.屬于連帶之債 D.屬于勞務(wù)之債

答案：B

解析：本題考核債的分類。

根據(jù)債的標的物的不同屬性，債可劃分為特定之債和種類之債。以特定物為標的的債稱為特定之債，以種類物為標的的債稱為種類之債。在前者，債發(fā)生時，其標的物即已特定化;在后者，債成立時其標的物尚未特定化，甚至尚不存在，當事人僅就其種類、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格或型號等達成協(xié)議。本題中，甲乙約定的時候標的物已經(jīng)確定，即甲的一套住房或一輛寶馬車，不是第三人的也不是銷售商的，所以該債屬于特定之債，而非種類之債。因此，A項錯誤。

根據(jù)債的標的有無選擇性，債可分為簡單之債和選擇之債。簡單之債，是指債的履行標的只有一種，債務(wù)人只能按照該種標的履行、債權(quán)人也只能請求債務(wù)人按該種標的履行的債。選擇之債，是指債的履行標的有數(shù)種，債務(wù)人可從中選擇其一履行或債權(quán)人可選擇其一請求債務(wù)人履行的債。本題中，存在兩個標的物可供選項，即一個是住房，另外一個是寶馬車，屬于選擇之債，而非簡單之債。因此，B項正確。

對于多數(shù)人之債，根據(jù)多數(shù)一方當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不同狀態(tài)，可分為按份之債和連帶之債。本題中只有一個債務(wù)人和一個債權(quán)，不

存在多數(shù)一方當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于連帶還是按份的問題。因此，C項錯誤。

根據(jù)債務(wù)人所負給付義務(wù)的不同內(nèi)容，債可分為財物之債和勞務(wù)之債。凡債的標的為給付財物的，為財物之債;債的標的為提供勞務(wù)的，為勞務(wù)之債。本題中債的標的物為給付財物，屬于財物之債，而非勞務(wù)之債。因此，D項錯誤。

10.甲公司與乙公司簽訂服裝加工合同，約定乙公司支付預(yù)付款一萬元，甲公司加工服裝1000套，3月10日交貨，乙公司3月15日支付余款九萬元。3月10日，甲公司僅加工服裝900套，乙公司此時因瀕臨破產(chǎn)致函甲公司表示無力履行合同。下列哪一說法是正確的?( )

A.因乙公司已支付預(yù)付款，甲公司無權(quán)中止履行合同

B.乙公司有權(quán)以甲公司僅交付900套服裝為由，拒絕支付任何貨款

C.甲公司有權(quán)以乙公司已不可能履行合同為由，請求乙公司承擔違約責任

D.因乙公司喪失履行能力，甲公司可行使順序履行抗辯權(quán)

答案：C

解析：本題考核預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的行使。

本題中，甲乙簽訂的是加工承攬合同，該合同是雙務(wù)合同，甲負有先履行義務(wù)，乙負有后履行義務(wù)。在合同履行期限屆滿前后履行義務(wù)人乙明確表示因瀕臨破產(chǎn)無力履行合同，構(gòu)成預(yù)期違約。甲可以中止履行合同，并向乙主張違約責任。因此，A項錯誤，C項正確。

甲交付900件已經(jīng)完成了合同的絕大部分履行義務(wù)，乙不能拒絕支付任何貨款，乙有義務(wù)在甲履行義務(wù)的范圍內(nèi)支付相應(yīng)貨款。因此，B項錯誤。

乙公司喪失履行能力，甲公司行使的是不安抗辯權(quán)，而非順序履行抗辯權(quán)。因此，D項錯

誤。

12.張某外出，臺風將至。鄰居李某擔心張某年久失修的房子被風刮倒，禍及自家，就雇人

用幾根木料支撐住張某的房子，但張某的房子仍然不敵臺風，倒塌之際壓死了李某養(yǎng)的數(shù)只雞。下列哪一說法是正確的?( )

A.李某初衷是為自己，故不構(gòu)成無因管理

B.房屋最終倒塌，未達管理效果，故無因管理不成立

C.李某的行為構(gòu)成無因管理

D.張某不需支付李某固房費用，但應(yīng)賠償房屋倒塌給李某造成的損失

答案：C

解析：本題考核無因管理。

無因管理，是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的行為。本題中，雖然李某在幫助張某修繕房屋的時候存在利己意思，但是主要目的還是為了張某的利益而為他修繕房屋，李某的行為成立無因管理。因此，AB項錯誤，C項正確。

另外，無因管理一經(jīng)成立，在管理人和本人之間即發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，管理人有權(quán)請求本人償還其因管理而支出的必要費用，本人有義務(wù)償還。本題中，李某有權(quán)要求張某支付固房費用，張某應(yīng)支付。因此，D項錯誤。

（2008）

3.甲委托乙購買一套機械設(shè)備，但要求以乙的名義簽訂合同，乙同意，遂與丙簽訂了設(shè)備購買合同。后由于甲的原因，乙不能按時向丙支付設(shè)備款。在乙向丙說明了自己是受甲委托向丙購買機械設(shè)備后，關(guān)于丙的權(quán)利，下列哪一選項是正確的?

A.只能要求甲支付 B.只能要求乙支付 C.可選擇要求甲或乙支付 D.可要求甲和乙承擔連帶責任 答案： C

解析：《合同法》第403條第2款規(guī)定，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇

受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。由此本題C選項正確。

4.甲、乙因合伙經(jīng)商向丙借款3萬元，甲于約定時間攜帶3萬元現(xiàn)金前往丙家還款，丙因忘卻此事而外出，甲還款未果。甲返回途中，將裝有現(xiàn)金的布袋夾放在自行車后座，路經(jīng)鬧市時被人搶奪，不知所蹤。下列哪一選項是正確的?

A.丙仍有權(quán)請求甲、乙償還3萬元借款 B.丙喪失請求甲、乙償還3萬元借款的

權(quán)利

C.丙無權(quán)請求乙償還3萬元借款 D.甲、乙有權(quán)要求丙承擔此款被搶奪的損失

答案：A

解析：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙基于借款合同所取得的借款，到期后應(yīng)承擔返還借款的義務(wù)。不能適用《合同法》第143條的規(guī)定，因為甲有過失，沒有發(fā)生嚴格意義上的風險。因此，A項正確，BD項錯誤;因為甲乙是個人合伙，因此，甲乙應(yīng)該承擔連帶責任，因此C項錯誤。因此，本題的正確答案是A.

5.神牛公司在H省電視臺主辦的賑災(zāi)義演募捐現(xiàn)場舉牌表示向S省紅十字會捐款100萬元，并指明此款專用于S省B中學(xué)的校舍重建。事后，神牛公司僅支付50萬元。對此，下列哪一選項是正確的?

A.H省電視臺、S省紅十字會、B中學(xué)均無權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

B.S省紅十字會、B中學(xué)均有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

C.S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

D.B中學(xué)有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

答案： C

解析：《合同法》第186條規(guī)定，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同

或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。所以對于神牛公司尚未支付的50萬，受贈人有權(quán)利請求其支付。根據(jù)合同相對性原理，本題中贈與合同雙方當事人是S省紅十字會和神牛公司，所以S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余的50萬元，答案C是正確的。

6.甲打算賣房，問乙是否愿買，乙一向迷信，就跟甲說：“如果明天早上7點你家屋頂上來了喜鵲，我就出10萬塊錢買你的房子?！奔淄?。別向乙公司的六個子公司發(fā)運了貨物，但乙公司及其六個子公司迄今未支付貨款。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?

A.甲公司只能要求乙公司付款，無權(quán)要求乙公司的六個子公司付款

B.甲公司只能要求乙公司的六個子公司付款，無權(quán)要求乙公司付款

C.甲公司有權(quán)要求乙公司及其六個子公乙回家后非常后悔。第二天早上7點差幾分時，恰有一群喜鵲停在甲家的屋頂上，乙正要將喜鵲趕走，甲不知情的兒子拿起彈弓把喜鵲打跑了，至7點再無喜鵲飛來。關(guān)于甲乙之間的房屋買賣合同，下列哪一選項是正確的?

A.合同尚未成立 B.合同無效

C.乙有權(quán)拒絕履行該合同 D.乙應(yīng)當履行該合同 答案： C

解析：本題公布的答案是C，但是本校認為該題的答案為B.

首先，本題屬于附條件的合同，雖然甲有主觀阻止條件成就的故意，但是，甲還沒有實施行為的時候，他的不知情的兒子把喜鵲打跑了，因此，促使條件沒有成就，因此，甲乙之間的買賣合同成立了，但是因為條件沒有成就而未生效。

另外，《合同法》第十條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，合同中應(yīng)當載明土地使用權(quán)取得的方式。根據(jù)此規(guī)定可知，無論從生效條件未生效或是從違反法律關(guān)于房屋買賣合同訂立形式的規(guī)定而無效來看，甲乙之間的房屋買賣合同都沒有生效，因此B項是正確選項。

2008(四川）

4.甲公司在2005年至2007年間連續(xù)與乙公司簽訂了三份煤炭買賣合同，并按照合同的約定分

司對所欠貨款承擔連帶責任

D.甲公司只能選擇乙公司付款，但可要求其六個子公司承擔補充付款責任

答案：A

解析：合同具有相對性，即合同形成的債的關(guān)系只能對合同雙方當事人產(chǎn)生效力，對于合同之外的第三人不應(yīng)當具有約束力?；诤贤南鄬π栽?，雖然甲公司實際履行合同時是向乙公司的六個子公司履行，但是因為合同的雙方當事人是甲公司和乙公司，所以當乙公司不履行合同約定的支付貨款的義務(wù)時，甲公司只能向乙公司要求支付貨款，承擔違約責任，而無權(quán)要求乙公司的六個子公司付款。因此，A項說法正確。

5.任某門前公路上有一泥溝。某日，一貨車經(jīng)過泥溝，由于顛簸掉落貨物一件，被任某拾得據(jù)為己有。任某發(fā)現(xiàn)有利可圖，遂將泥溝挖深半尺。次日，果然又拾得兩袋車上顛落的貨包。關(guān)于任某行為的性質(zhì)，下列哪一選項是正確的?

A.無因管理和侵權(quán)行為 B.不當?shù)美?/p>

C.無因管理和不當?shù)美?D.不當?shù)美颓謾?quán)行為 答案：D

解析：不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)而獲得利益并使他人利益遭受損失的事實。侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，依法應(yīng)當承擔民事責任的不法行為，以及依法律的特別規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的其他侵害行為。本題中，任某起初拾得顛簸掉落的一件貨物并據(jù)為己有，屬于沒有合法根據(jù)而獲利，并使他人利益受損

的情況，構(gòu)成不當?shù)美?后來，任某發(fā)現(xiàn)有利可圖，遂將泥溝挖深半尺。次日，果然又拾得兩袋車上顛落的貨包，屬于故意侵害他人財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為， B.劉某應(yīng)當支付300元的退票手續(xù)費 C.劉某應(yīng)當支付180元的退票手續(xù)費 因此D項說法正確的。

6.甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復(fù)。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約于何時失效?

A.6月12日 B.6月13日 C.6月14日 D.6月15日 答案：B

解析：《合同法》第19條規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作?！逗贤ā返?0條規(guī)定，有下列情形之一的，要約失效：(一)拒絕要約的通知到達要約人;(二)要約人依法撤銷要約;(三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;(四)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

本題中，因為甲公司的要約中規(guī)定了承諾期限，所以要約不得撤銷，要約也就不可能因為甲公司要撤銷要約而失效，故排除A、C項?！?月13日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替?！边@實際上是乙公司對甲公司的要約內(nèi)容作出了實質(zhì)性變更，已經(jīng)屬于新要約，因此甲公司關(guān)于訂購紅木的要約在6月13日失效，失效的原因是乙公司對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更，故排除D項。本題的正確答案是B.

7.劉某提前兩周以600元訂購了海鷗航空公司全價1000元的六折機票，后因臨時改變行程，劉某于航班起飛前一小時前往售票處辦理退票手續(xù)，海鷗航空公司規(guī)定起飛前兩小時內(nèi)退票按機票價格收取30%手續(xù)費。下列哪一選項是正確的?

A.退票手續(xù)費的規(guī)定是無效格式條款 D.航空公司只能收取退票的成本費而不能收取手續(xù)費

答案：C

解析：《合同法》第39條第2款規(guī)定，格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。本題中，航空公司關(guān)于“起飛前兩小時內(nèi)退票按機票價格收取30%手續(xù)費”的規(guī)定實際上就屬于格式條款。

《合同法》第40條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。本題中，該格式條款本身并不存在《合同法》第52條、第53條規(guī)定的情形，另外，“起飛前兩小時內(nèi)退票按機票價格收取30%手續(xù)費”的規(guī)定并不是免責條款，也沒有加重客戶責任、排除客戶的主要權(quán)利，因為飛機起飛前兩小時內(nèi)辦理退票手續(xù)，很可能導(dǎo)致該機票無法在兩小時內(nèi)售出，造成航空公司的損失，收取手續(xù)費是讓退票者分擔損失的措施，并未違背公平的原則，該格式條款是有效的，故A、D選項錯誤。

《合同法》第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋?！?本題中的“機票價格”可以按照機票票面價格解釋，也可以按照機票折后價格解釋，因此應(yīng)當作出不利于航空公司的解釋，所以劉某應(yīng)當按照購買機票的折后價格支付退票手續(xù)費，即180元，故本題的正確答案是C.

8.甲和乙之間有借貸關(guān)系，后二人結(jié)婚。此時，甲、乙之間的債權(quán)債務(wù)可以因下列哪一情形消滅?

A.因混同而消滅 B.因混合而消滅 C.因結(jié)婚而消滅 D.因免除而消滅 答案：D

解析：債的消滅，是指債的關(guān)系當事人雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于客觀上已不復(fù)存在?！逗贤ā返?1條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：(一)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;(二)合同解除;(三)債務(wù)相互抵銷;(四)債務(wù)人依法將標的物提存;(五)債權(quán)人免除債務(wù);(六)債權(quán)債務(wù)同歸于一人;(七)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)婚和混合并不是債消滅的原因，故排除選項B、C.

《合同法》第106條規(guī)定，債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。本題中，甲、乙之間的債權(quán)債務(wù)并不會因為結(jié)婚而同歸于一人，即并不會出現(xiàn)債的混同而消滅，故選項A說法錯誤。

《合同法》第105條規(guī)定，債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。本題中，甲、乙結(jié)婚后，兩人之間的債權(quán)債務(wù)可以由債權(quán)人免除債務(wù)而消滅。故本題的正確答案是D.

9.甲將自己的電腦賣給乙，雙方約定電腦賣給乙后仍然由甲使用一個月。乙是通過哪種交付方法取得電腦所有權(quán)的?

A.現(xiàn)實交付 B.占有改定 C.指示交付 D.簡易交付 答案：B

解析：交付通常是指現(xiàn)實交付，即直接占有的移轉(zhuǎn)。但是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，為了交易上的便利，交付已不限于這種現(xiàn)實的直接占有的移轉(zhuǎn)，而是有了許多變通的交付方法。包括簡易交付、占有改定、指示交付、擬制交付。所謂簡易交付，即受讓人已經(jīng)占有動產(chǎn)，物權(quán)變動的合意成立時，視為交付。占有改定是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，此時，在物權(quán)讓與的合意成立時，視為交付。指示交付是指動產(chǎn)由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。擬制交付是指出讓人將標的物的權(quán)利憑證交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實交付。

本題中，甲將自己的電腦賣給乙，雙方約定電腦賣給乙后仍然由甲使用一個月，該電腦的占有雖并未現(xiàn)實地轉(zhuǎn)移給乙占有，但乙已經(jīng)取得了電腦的所有權(quán)，此種交付方式實際上就是占有改定，故本題的正確答案是B.

10.完全不能辨認自己行為的精神病人甲將自己的手表丟向路邊，被乙拾得。下列哪一選項是正確的?

A.甲喪失手表所有權(quán) B.乙依先占取得手表所有權(quán) C.乙應(yīng)將手表返還權(quán)利人 D.乙的行為構(gòu)成無因管理 答案：C

解析：完全不能辨認自己行為的精神病人屬于無民事行為能力人，根據(jù)《民法通則》第13條的規(guī)定，無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動，其自身所為的民事行為無效。據(jù)此，甲的行為不能認為是拋棄行為，手表也不是拋棄物，甲并不喪失手表的所有權(quán)，故選項A說法錯誤?！段餀?quán)法》第109條規(guī)定，拾得遺失物，應(yīng)當返還權(quán)利人?？梢?，我國法律并不承認遺失物的拾得人可依先占取得所有權(quán)，因此，乙應(yīng)將該手表返還權(quán)利人，故選項B錯誤，選項C正確。無因管理，是指沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的行為。本題中并沒有信息表明乙的行為是為避免甲的利益受到損失而為的行為，因此不符合無因管理的構(gòu)成條件，故選項D錯誤。本題的正確答案是C.

四、案例分析題（2002-2009）： （2009年） 四、（本題22分）

案情：2005年1月1日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽談時，乙告訴甲屋頂有漏水現(xiàn)象。為了盡快與女友丙結(jié)婚共同生活，甲對此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結(jié)婚登記。

入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進行維修，乙認為在訂立合同時已對漏水問題提

前作了告知，甲當時并無異議，仍同意承租，故現(xiàn)在乙不應(yīng)承擔維修義務(wù)。于是，甲自購了一批瓦片，找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時按照甲的意思對別墅進行了較大裝修。更換瓦片大約花了10天時間，裝修則用了一個月，乙不知情。更換瓦片時，一名工人不慎摔傷，花去醫(yī)藥費數(shù)千元。

2005年6月，由于新?lián)Q瓦片質(zhì)量問題， 2.（1）甲有權(quán)要求乙在合理期限內(nèi)維修。乙未履行維修義務(wù)，甲可以自行維修，維修費用由乙負擔。

（2）甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔其支出的必要費用。瓦片質(zhì)量問題不影響乙對該項義務(wù)的承擔。

（3）因維修影響了甲的使用，應(yīng)當相應(yīng)別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水，造成甲一萬余元財產(chǎn)損失。

2006年4月，甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發(fā)現(xiàn)戊已占用別墅。原來，2004年12月甲曾向戊借款10萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。

問題：

1.甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應(yīng)如何行使權(quán)利？

2.別墅維修及費用負擔問題應(yīng)如何處理？理由是什么？

3.甲丁之間存有什么法律關(guān)系？其內(nèi)容和適用規(guī)則如何？摔傷工人的醫(yī)藥費用、損失應(yīng)如何處理？理由是什么？

4.別墅裝修問題應(yīng)如何處理？理由是什么？

5.甲是否有權(quán)請求乙賠償因2005年6月屋頂漏水所受損失？理由是什么？

6.丙可否行使對別墅的承租使用權(quán)？理由是什么？

7.丙應(yīng)如何向戊主張自己的權(quán)利？理由是什么？

參考答案：

1.為不定期租賃。租賃期限六個月以上，當事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。乙可以隨時解除合同，但應(yīng)當在合理期限前通知承租人。

減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。

3.（1）甲丁之間屬于無名合同，應(yīng)適用《合同法》總則的相關(guān)規(guī)定，并可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規(guī)定，例如，費用承擔問題適用贈與合同的規(guī)則，完成工作問題適用承攬合同規(guī)則。

（2）應(yīng)由丁承擔。因為丁為雇主，應(yīng)對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔賠償責任。

4.乙可以要求甲恢復(fù)原狀或賠償損失。理由是承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改裝或增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或賠償損失。

5.無權(quán)。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯，因此損失應(yīng)由甲自行承擔。

6.丙有權(quán)對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權(quán)。因為承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。

7.丙有權(quán)請求戊返還原物。因為丙根據(jù)《合同法》的規(guī)定是合法占有人，有權(quán)請求侵占人返還原物。

【主要參考法律規(guī)定】《民法通則》第九十三條、第一百三十二條、第一百三十五條，《合同法》第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第二百三十二條、第二百三十四條，《物權(quán)法》第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條

（2007年）

四、（本題23分）

案情：2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運手續(xù)，貨到付款。

乙公司如期辦理了托運手續(xù)，但裝貨時多裝了50臺B型微波爐。

甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同， 3.由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈锏囊馔鉁缡эL險自合同成立時由買受人承擔。

4.乙公司有權(quán)請求丙公司返還。因為屬于不當?shù)美?/p>

5.無權(quán)拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質(zhì)量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，約定貨物質(zhì)量檢驗期為貨到后10天內(nèi)。

3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪爆發(fā)，致使100臺A型微波爐受損報廢。

3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質(zhì)量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。

顧客張三從丙公司處購買了一臺B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費1200元。

問題：

1.如乙公司在辦理完托運手續(xù)后即請求甲公司付款，甲公司應(yīng)否付款？為什么？

2.乙公司辦理完托運手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸誰？為什么？

3.對因山洪爆發(fā)報廢的100臺微波爐，應(yīng)當由誰承擔風險損失？為什么？

4.對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，應(yīng)當如何處理？為什么？

5.丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？

6.張三可向誰提出損害賠償請求？為什么？

答案：

1.不應(yīng)當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。

2.屬于甲公司。因為交付已經(jīng)完成。

議，視為質(zhì)量符合要求。

6.張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。

2004年

二、（本題12分）

案情：大興公司與全宇公司簽訂委托合同，由大興公司委托全宇公司采購500臺彩電，并預(yù)先支付購買彩電的費用50萬元。全宇公司經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)甲市W區(qū)的天鵝公司有一批質(zhì)優(yōu)價廉的名牌彩電，遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式，將全部彩電運至乙市S區(qū)，貨到驗收后一周內(nèi)全宇公司付清全部款項。天鵝公司在發(fā)貨時，工作人員誤發(fā)成505臺。在運輸途中，由于被一車追尾，20臺彩電遭到不同程度的損壞。全宇公司在S區(qū)合同約定地點接收了505臺彩電，當即對發(fā)生損壞的20臺彩電提出了質(zhì)量異議，并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷，大興公司一直拒付貨款，致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個星期后，全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。

問題：

1.天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電，知悉這一情況后，天鵝公司能否要求大興公司支付貨款？為什么？

2.全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何？為什么？

3.大興公司多收的5臺彩電應(yīng)如何處理？為什么？

4.如追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失應(yīng)由誰承擔？為什么？

5.如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，在訴訟過程中，天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利，能否改為主張由大興公司履行合同義務(wù)？為什么？

答案：

1. 能。受托人以自己名義與第三人訂立合同時，因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利。

解析：根據(jù)《合同法》第403條第2款規(guī)定，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托作為相對人主張其權(quán)利，據(jù)此，本題中天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買的彩電，知悉這一情況后，天鵝公司可以要求大興公司支付貨款。

2. 部分無效。因定金數(shù)額不得超過合同標的的20%，超出部分無效。

解析：根據(jù)《擔保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.據(jù)此，本題中全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司支付的定金不應(yīng)超過26萬元，超出部分無效。

3. 應(yīng)返還給天鵝公司。屬于不當?shù)美?解析：不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)獲得利益而使他人利益收到損失的事實?！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當?shù)美?，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當?shù)美颠€受損失的人。據(jù)此，大興公司多收的5臺彩電，應(yīng)返還給天鵝公司。

4. 應(yīng)由天鵝公司承擔。標的物交付前發(fā)生的損失應(yīng)由出賣人承擔。

解析：根據(jù)《合同法》第141條第1款規(guī)定，出賣人應(yīng)當按照約定的地點交付標的物。第142條規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者另有約定的除外。本題中，如

追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失因發(fā)生在交付之前，故應(yīng)由天鵝公司承擔。

5. 不能。因為第三人選定了相對人后，不能變更選定的相對人。

解析：《合同法》第403條第2款規(guī)定，受托人因委托人的原因?qū)Φ厣岵宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。據(jù)此，本題中，天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利，亦不能改為主張由大興公司履行合同義務(wù)。

（2003年） 三、（本題7分）

案情：張某在一風景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。

問題：

1.張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系？

2.張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應(yīng)否償付？為什么？

3.張某為女子支付的醫(yī)療費等費用能否請求女子償付？為什么？

4.張某向服務(wù)員借的100元，應(yīng)當由誰償付？為什么？

5.張某能否請求女子給付一定的報酬？為什么？

6.張某應(yīng)否賠償女子衣服損失？為什

么？

答案：

1、 因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理關(guān)系（1分）。

解析：《民法通則》第93條：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！睙o因管理在管理人與被管理人（本人） 解析：無因管理是沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務(wù)的行為。法律規(guī)定無因管理制度的制度目的是為了鼓勵見義勇為，樂于助人的行為。因此，無因管理具有無償性，管理人不能要求本人支付報酬。

6、不應(yīng)賠償。因為此系在緊急情況下無之間產(chǎn)生無因管理之債的法律關(guān)系。張某為了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，將女子救回，符合無因管理的要件。

2、 應(yīng)當由女子償付（1分），因為此系張某實施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失；答“此系實施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費用”亦可。（1分）

解析：《民法通則》第93條：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！边@些必要費用從理論上分析包括三項：1.償還管理人管理事務(wù)所支出的必要費用及其利息。2.管理人為本人負擔必要的債務(wù)時，本人應(yīng)清償該債務(wù)。3.管理人因管理事務(wù)而遭受損失時，本人負責賠償。因此，張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用應(yīng)當由女子償付。

3、 能。因為此為張某在管理事務(wù)中支出的必要費用（1分）。

解析：法條依據(jù)同上題，張某為女子支付的醫(yī)療費用屬于在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，所以能請求女子償付。

4、 由女子償付。因受益人對無因管理行為中發(fā)生的正當債務(wù)有清償之義務(wù)?；虼鹩蓮埬硟敻?。因該款系張某所借，基于合同的相對性原理（1分）。

解析：法條依據(jù)同上題，張某向服務(wù)員借的100元屬于在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，所以由女子償付。如果從合同的相對性角度分析，張某是借款人，服務(wù)員是出借人，因此依法應(yīng)由張某向服務(wù)員履行返還借款的義務(wù)，而不是合同之外的第三人承擔義務(wù)。

5、 不能。因為無因管理是無償性的（1分）。但但如果女方自愿給予，法律可以接受。

過失造成（1分）。

解析：據(jù)民法理論，在無因管理中，管理人只有在故意或者重大過失造成本人損失的情況下承擔損害賠償責任。本題中張某系在緊急情況下作出的行為，主觀上并無過錯，因此不承擔賠償責任。

四、（本題11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標獨占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價格為每臺 3000元，每銷售一臺收取代銷費300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學(xué)以每臺3000元的價格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學(xué)當日支付 15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學(xué)開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。/法律-教育-網(wǎng)原創(chuàng)/ 同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標清除，更換為戊公司的注冊商標“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好友胡某。

問題：

1.如果丙大學(xué)使用的50臺電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)向誰主張違約責任？

2.丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)？為什么？

3.乙公司如果起訴請求支付20臺電腦貨款，應(yīng)以誰為被告？怎樣確定管轄法院？

4.乙公司更換商標的行為應(yīng)如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？

5.如李某購買的2臺電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？

6.如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔瑕疵擔保責任？為什么？

答案：

1、 應(yīng)向乙公司主張違約責任（1分）。 解析：《合同法》第414條規(guī)定：“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同?！北绢}中，甲公司與乙公司之間的關(guān)系屬于行紀法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第421條的規(guī)定：“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權(quán)利、承擔義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人收到損害的，行紀人應(yīng)當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外?！币虼诵屑o人乙公司與第三人丙大學(xué)之間成立的買賣合同只是在雙方當事人之間產(chǎn)生效力，所以丙大學(xué)應(yīng)當向乙公司主張違約責任。

2、 沒有侵犯M軟件的出租權(quán)（1分），因為該軟件不是租賃合同的主要標的（1分）。

3、 應(yīng)以丙大學(xué)為被告。由乙公司所在地的基層法院管轄。（1分）。

解析：《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任?！北绢}中，乙公司和丙公司約定丁公司支付20臺電腦的貨源，即屬當事人公司不履行債務(wù)時，即屬當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，在第三人丁公司不履行債務(wù)時，依法應(yīng)有債務(wù)人丙大學(xué)承擔違約責任。所以應(yīng)以丙大學(xué)為被告?！睹袷略V訟法》25條規(guī)定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！薄睹袷略V訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外?！北绢}中，乙公司要和丙大學(xué)約定由起訴一方所在地法院管轄，所以由乙公司所在地的基層人民法院管轄。

4、 乙公司的行為構(gòu)成商標侵權(quán)行為（或“假冒和反向假冒行為”，或侵權(quán)注冊商標專用權(quán)行為，或侵犯商標權(quán)行為，或侵權(quán)行為）（1分）。甲公司、戊公司、某外國企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司（1分）。

5、 有權(quán)雙倍索賠（1分）。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構(gòu)成要件（1分）。

6、不能（1分）。因為贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任，并且李的贈與沒有附義務(wù)，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形（1分）。

解析：《合同法》第191條：“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任?！北绢}中，李某的贈與沒有附義務(wù)，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形。所以如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，不能要求李某承擔瑕疵擔保義務(wù)。

（2002年）

四、（本題10分）

趙某孤身一人，因外出打工，將一祖?zhèn)鞴哦挥舌従渝X某保管。錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱該古董為自己所有，賣給了古董收藏商孫某，得款10000元。孫某因資金周轉(zhuǎn)需要，向李某借款20000元，雙方約定將該古董押給李某，如孫某到期不回贖，古董歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險，因此房與錢某的房屋相鄰，如該房屋倒塌，有危及錢某房屋之虞。錢某遂請施工隊修繕趙某的房屋，并約定，施工費用待趙某回來后由趙某付款。房屋修繕以后，因遏百年不遇的臺風而倒塌。年末，趙某回村，因古董和房屋修繕款與錢某發(fā)生糾紛。請回答下列問題：

1.錢某與孫某之間的買賣合同效力如何？為什么？

答：錢某與孫某之間的買賣合同效力待定。因為錢某對于古董無處分權(quán)，屬于出賣他人之

物。

本題考查物權(quán)處分。

解析：《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”因為出賣人錢某將保管趙某的古董以自己的名義出賣給孫某，錢某并沒有處分權(quán)而實施了處分行為，構(gòu)成無權(quán)處分，無權(quán)處分的行為效力待定，故該買賣合同效力待定。

2.孫某能否取得該古董的所有權(quán)？為什么？

答：孫某能取得古董所有權(quán)。因為孫某是善意買受人，依據(jù)善意取得制度獲得古董所有權(quán)。

解析：本題考善意取得制度。我國《物權(quán)法》對善意取得制度進行了明確的規(guī)定?！段餀?quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)時為善意。（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！北景钢?，趙某孤身一人，因外出打工將一祖?zhèn)鞴哦朽従渝X某保管，錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱古董為自己所有，且孫某支付了1萬元取得該古董，可見孫某對該古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以適用善意取得制度取得該古董的所有權(quán)。

3.孫某將古董當給李某，形成何種法律關(guān)系？

答：孫某將古董當給李某，形成質(zhì)押法律關(guān)系。

本題考質(zhì)押?！段餀?quán)法》第208條規(guī)定：“為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)。”本題中，孫某與李某之間的關(guān)系顯然符合上述法條

關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定，因此兩人之間形成質(zhì)押關(guān)系。

考生可能容易將其與典權(quán)混淆，質(zhì)押與典權(quán)的區(qū)別大致是：前者的標的為動產(chǎn)（或法定權(quán)利），后者標的一般是不動產(chǎn)；質(zhì)權(quán)是擔保物權(quán)，其目的在于以質(zhì)押物的交換價值來擔保債務(wù)履行，質(zhì)權(quán)人無權(quán)對質(zhì)物進行使用收益，典權(quán)雖亦有擔保功能，但典權(quán)人能夠?qū)Φ湮锸褂檬找?，具有用益物?quán)的特性。

4.孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有，該約定效力如何？為什么？

答：孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有的約定無效。

考點：流質(zhì)契約之禁止。

解析：《擔保法》第66條：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有?！薄段餀?quán)法》第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！彼?，無論是《擔保法》還是《物權(quán)法》，都規(guī)定了流質(zhì)契約之禁止、流質(zhì)契約禁止的主要目的在于保護出質(zhì)人的利益，將質(zhì)權(quán)人乘人之危的可能性降到最低。本題中，孫某與李某之間的關(guān)于孫某到期不回贖，古董歸李某所有的約定顯然違反了流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。因此，兩人之間的約定無效。

5.錢某請施工隊加固趙某的房屋，這一事實在錢某和趙某之間形成何種法律關(guān)系？

答：在錢某和趙某之間形成無因管理之債的關(guān)系。

解析：本題考無因管理?！睹穹ㄍ▌t》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！币虼耍瑹o因管理已經(jīng)成立，管理人和受益人之間即發(fā)生債的關(guān)系。本題中，趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險，錢某遂請施工隊修繕趙某的房屋。雖然最后房屋因臺風而倒塌，但這并不影響錢某與趙某之間形成無因管理之債的關(guān)系。

6.若趙某拒絕向施工隊付款，施工隊應(yīng)向誰請求付款？為什么？

答：施工隊應(yīng)當向錢某請求付款。 解析：《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。”錢某和施工隊約定施工費用待趙某回來后由趙某付款即屬由第三人履行的合同，趙某拒絕向施工隊付款時，則依法應(yīng)由債務(wù)人寄錢某承擔責任。

7.趙某對錢某擅自出賣古董之行為，可提出何種之訴？

答：趙某對錢某擅自出賣古董的行為，可基于保管合同，提出違約之訴；也可基于對古董的所有權(quán)，提出侵權(quán)之訴。但只能擇一行使。

解析：《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約合同，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！北绢}中，趙某因外出打工，將一祖?zhèn)鞯墓哦秽従渝X某保管。而錢某謊稱是自己所有，賣給孫某。因此，錢某違反了與趙某之間訂立的保管合同的約定，都成違約責任。同時，錢某將古董賣給孫某的行為又侵犯了趙某的財產(chǎn)權(quán)。故趙某而可以對錢某提起違約之訴或侵權(quán)之訴，但只能擇一行使。

本題考違約損害賠償請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的竟合。錢某違反保管合同，構(gòu)成違約；錢某出賣趙某古董，構(gòu)成侵權(quán)。

五、（本題10分）

新疆興都公司將五百包長絨棉通過鐵路運至鄭州準備出售，委托鄭州的伏牛公司將棉花存放于當?shù)貍}庫，并約定在棉花出售后按售價比例給伏牛公司提成。伏牛公司將棉花存放于鄭州北營倉庫，并將倉單的復(fù)印件、發(fā)票等憑證寄回給興都公司。半月后，興都公司找到買家某紡織廠，雙方簽訂了五百包長絨棉的買賣合同。合同約定先由紡織廠交付總價額50％的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨并驗收以后一個月內(nèi)付清余款。

過了首付款的約定期限多日，興都公司仍未收到紡織廠的首付款，卻打聽到一個消息，該紡織廠因嚴重虧損將被其他企業(yè)收購。興都公司立即致電伏牛公司，沒有興都公司的書面確認通知書，不得將棉花的倉單交給任何人。數(shù)日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉單，并出示了與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發(fā)的付款保證書。伏牛公司見到合同及付款保證書，就將倉單背書給紡織廠，在紡織廠取完貨給了回執(zhí)后，就急急向興都公司要提成。興都公司立即回了個電傳：沒發(fā)給你們書面確認書怎么就隨便放貨，他們首付的錢還沒給呢，如果這筆錢要不回來就要你們賠償！

根據(jù)以上案情，請回答下列問題并簡要說明理由。

1.興都公司與紡織廠買賣合同約定的是哪種類型的交付，所交付棉花所有權(quán)從什么時候起轉(zhuǎn)移？

答：興都公司與紡織廠買賣合同約定的是擬制交付。棉花所有權(quán)自伏牛公司在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或蓋章并轉(zhuǎn)移給紡織廠時轉(zhuǎn)移。

解析：擬制交付是指出讓人將標的物的權(quán)利憑證（如倉單，提單）交給受讓人以代替物的現(xiàn)實交付?！逗贤ā返?33條規(guī)定：“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！北绢}中，興都公司與某紡織廠簽訂了長絨棉的買賣合同，但合同約定先有紡織廠交付總價額50%的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨并驗收以后1個月內(nèi)付清余款。所以是擬制交付，棉花所有權(quán)自伏牛公司在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或蓋章并轉(zhuǎn)移給紡織廠時轉(zhuǎn)移。

2.在紡織廠提交付款保證書并請求交付時，興都公司有何理由拒絕向紡織廠交付貨物？

答：興都公司可以行使先履行抗辯權(quán)拒絕向紡織廠交付貨物。

解析：《合同法》第67條規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕履行其要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！毕嚷男锌罐q權(quán)的成立要件包括：

（1）雙方因同一合同互相負有債務(wù)；（2）債務(wù)有先后履行順序；（3）他方未為先給付義務(wù)。本題中，興都公司與某紡織廠簽訂了長絨棉買賣合同，理，物權(quán)憑證所代表的權(quán)利的轉(zhuǎn)移僅以該憑證的交付為要件，而與標的物價款是否交付沒有任何關(guān)系。

并約定紡織廠先交付總價額50%的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨驗收以后1個月內(nèi)付清余款。因此在紡織廠提交付款保證書并請求交付時，興都公司可以行使現(xiàn)履行抗辯權(quán)拒絕向紡織廠交付貨物。

3.伏牛公司未經(jīng)興都公司同意向紡織廠交付倉單要承擔什么責任？

答：伏牛公司違反了與興都公司之間的委托合同，承擔違約責任。

解析：《合同法》第396條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托事務(wù)的合同?！薄逗贤ā返?99條規(guī)定：“受托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！钡?06條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求配產(chǎn)損失?！北绢}中，興都公司在得知紡織廠因嚴重虧損將被其他企業(yè)收購后，立即致電伏牛公司，沒有興都公司的書面確認通知書，不得將棉花的倉單交給任何人，也就是對委托事務(wù)的處理進行了指示。但數(shù)日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉單，并出示與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發(fā)的付款保證書后，伏牛公司將倉單背書給了紡織廠。因此，伏牛公司作為受托人沒有按照委托人興都公司的指示去做，違反了雙方之間的委托合同，給委托人造成了損失，應(yīng)當承擔違約責任。

4.紡織廠在取得倉單但未付款以前對棉花有沒有所有權(quán)？為什么？

答：紡織廠在取得倉單未支付貨款時取得了所有權(quán)，因為倉單作為一種權(quán)利憑證，一經(jīng)背書取得，即推定持有人為權(quán)利人。

解析：倉單是物權(quán)憑證，經(jīng)合法背書后交付，倉單中載明的貨物所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)。紡織廠取得倉單，即對棉花享有所有權(quán)，因為紡織廠沒有付款，所