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第一篇：國(guó)際貨物買賣合同交貨風(fēng)險(xiǎn)及糾紛知識(shí)

國(guó)際貨物買賣合同交貨風(fēng)險(xiǎn)及糾紛知識(shí)

貨物規(guī)格與合同不符可能是低于合同規(guī)定的規(guī)格，也可能是高于合同規(guī)定的規(guī)格。賣方交貨規(guī)格低于合同的要求是明顯的違約行為，在某些情況下交貨規(guī)格高于合同的要求也同樣構(gòu)成違約行為。下面是小編為大家分享國(guó)際貨物買賣合同交貨風(fēng)險(xiǎn)及糾紛知識(shí)，歡迎大家閱讀瀏覽。

(一)交貨數(shù)量與合同不符引起的爭(zhēng)議

數(shù)量條款是國(guó)際貨物買賣合同的重要條款之一，賣方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同的數(shù)量條款履行交貨義務(wù)。但在實(shí)踐中，賣方不按合同約定數(shù)量交貨的情形時(shí)有發(fā)生，有可能交付的貨物數(shù)量大于合同規(guī)定的數(shù)量，也有可能交付的貨物數(shù)量小于合同規(guī)定的數(shù)量。

如果是少交貨物，買方可以要求賣方補(bǔ)齊不足部分或者賠償損失;如果是多交貨物，買方可以收取也可以拒絕收取多交的貨物。另外，買方一般要按照買賣合同的條款開(kāi)立信用證，而承運(yùn)人要按照貨物的實(shí)際交運(yùn)數(shù)量開(kāi)具有關(guān)單據(jù)，如果交貨數(shù)量與合同不符導(dǎo)致了單證不符，賣方還會(huì)遭到銀行的拒付，引起與銀行的糾紛。

此外，交貨數(shù)量與合同不符還會(huì)給貨物順利通關(guān)過(guò)境引致不必要的麻煩，也容易引起當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議。

(二)包裝不符合同要求引起的爭(zhēng)議

由于國(guó)際貨物買賣的復(fù)雜性及特有的風(fēng)險(xiǎn)性，當(dāng)事人必須十分重視包裝條款的訂立及包裝的質(zhì)量要求，否則就容易造成糾紛或者貨物損失。最常見(jiàn)的情況是：

1、賣方違反合同的規(guī)定，提供的包裝不足以保全和保護(hù)貨物的安全，造成貨物損壞，引起買方索賠而發(fā)生糾紛。

2、包裝不符合同的規(guī)定而且違反了進(jìn)口國(guó)的法律規(guī)定或者包裝含有貶損進(jìn)口國(guó)某些民族風(fēng)俗習(xí)慣的圖案或文字，也會(huì)引起當(dāng)事人的爭(zhēng)議。

3、還有一種情況是包裝標(biāo)志不符合同的規(guī)定，達(dá)不到買方的要求，影響了買方銷售貨物，買方索賠引起糾紛。

(三)貨物規(guī)格不符合同引起的糾紛

貨物規(guī)格與合同不符可能是低于合同規(guī)定的規(guī)格，也可能是高于合同規(guī)定的規(guī)格。賣方交貨規(guī)格低于合同的要求是明顯的違約行為，在某些情況下交貨規(guī)格高于合同的要求也同樣構(gòu)成違約行為。在國(guó)際貨物買賣中，賣方交貨規(guī)格不符合同，一般會(huì)造成一些不利的后果。一種情況是，賣方交貨規(guī)格高于合同的要求，在貨物辦理進(jìn)出口手續(xù)時(shí)有可能要多交關(guān)稅;

此外，交貨規(guī)格與合同不符，往往還會(huì)給買賣雙方辦理進(jìn)出口許可證帶來(lái)麻煩，并且貨物通關(guān)時(shí)會(huì)造成“貨證不符”，受到海關(guān)處罰;而且，交貨規(guī)格與合同不符，買方有時(shí)需要對(duì)貨物重新加工才能使用或銷售，增加的費(fèi)用買方就會(huì)向賣方索賠;最后，交貨規(guī)格與合同不符還會(huì)成為買方解約的借口，這對(duì)賣方是非常不利的。

(四)貨物品質(zhì)不符合同引起的糾紛

貨物品質(zhì)糾紛也是國(guó)際貨物買賣合同糾紛中最為常見(jiàn)的糾紛之一。一方面，賣方在訂立買賣合同時(shí)沒(méi)有充分考慮自身的技術(shù)力量、設(shè)備水平以及工人素質(zhì)，過(guò)分迎合或者遷就買方的過(guò)高要求，貨物的品質(zhì)指標(biāo)訂得太高，交貨時(shí)達(dá)不到合同指標(biāo)，引起合同糾紛;或者賣方在貨物的生產(chǎn)過(guò)程中，因時(shí)間緊迫質(zhì)量檢驗(yàn)把關(guān)不嚴(yán)，交付的貨物中混入了不達(dá)標(biāo)產(chǎn)品，也會(huì)引起買方的質(zhì)量異議。另一方面，買方有時(shí)為了逃避付款義務(wù)。

國(guó)際貨物買賣合同糾紛總結(jié)：

一、案件經(jīng)過(guò)Case summary

2015年6月左右，捷克某公司(以下簡(jiǎn)稱捷克公司)咨詢一起國(guó)際貨物買賣糾紛。案情如下：捷克公司從廣東佛山某公司(以下簡(jiǎn)稱廣東公司)購(gòu)買了一批貨物，因貨物出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題捷克公司被其客戶退貨甚至索賠，捷克公司前往中國(guó)協(xié)商處理達(dá)成處理方案且簽訂了會(huì)議紀(jì)要。會(huì)議紀(jì)要明確了出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題的產(chǎn)品的現(xiàn)金價(jià)值，且約定：1.缺陷產(chǎn)品的部分貨款從已經(jīng)交付貨物給捷克公司但捷克公司尚未支付的貨款中扣除;2.廣東公司將在指定時(shí)間內(nèi)將尚在捷克公司倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的貨物銷售給第三方，貨款由捷克公司收取以抵消部分貨款;3.剩余貨款從捷克公司后續(xù)的訂單中抵消。廣東公司在會(huì)議紀(jì)要上加蓋了業(yè)務(wù)專用章。會(huì)議紀(jì)要形成后，廣東公司并未有按約定轉(zhuǎn)售貨物，對(duì)捷克公司的訂單也不與理睬。捷克公司遂聯(lián)系本律師要求維權(quán)。

二、處理方案Processing options

因雙方的會(huì)議紀(jì)要明確了出現(xiàn)貨物質(zhì)量所涉及的金額，但是解決方案卻不是現(xiàn)金支付，而是需要廣東公司配合的執(zhí)行措施,要求廣東公司配合執(zhí)行是不現(xiàn)實(shí)的，然而直接要求現(xiàn)金支付也不可取。本律師建議先發(fā)律師函，在律師函中要求廣東公司限期處理有質(zhì)量問(wèn)題的貨物，且積極回應(yīng)捷克客戶下的訂單，否則將視為廣東公司丟棄尚在捷克公司倉(cāng)庫(kù)的貨物，且要求廣東公司以現(xiàn)金的方式返還貨款和賠償損失。律師函有三個(gè)目的：1律師函可以作為一個(gè)證據(jù)，間接證明會(huì)議紀(jì)要的真實(shí)性;2要求對(duì)方履行律師會(huì)議紀(jì)要，經(jīng)過(guò)給以一定的寬限期可以增強(qiáng)要求現(xiàn)金支付的正當(dāng)性;3對(duì)方收到律師函后有可能主動(dòng)要求和解。然而，廣東公司在收到律師函后并未有回復(fù)。于是，本律師指導(dǎo)捷克公司辦理相關(guān)訴訟手續(xù)，在廣東公司所在地法院提起了民事訴訟。會(huì)議紀(jì)要是本案的關(guān)鍵，然而該會(huì)議紀(jì)要卻未有蓋公司的公章。在中國(guó)的法律同行們都知道，公司的公章是經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)備案的，有些公司為了便利業(yè)務(wù)的開(kāi)展會(huì)自行刻錄業(yè)務(wù)章，這種章不經(jīng)過(guò)備案，無(wú)從考證，公司在出現(xiàn)糾紛時(shí)經(jīng)常會(huì)否認(rèn)業(yè)務(wù)章的真實(shí)性。為了防范廣東公司否認(rèn)業(yè)務(wù)章的真實(shí)性，本律師查閱了大量的法律規(guī)定和檢索了相關(guān)的案例，決定舉證的重點(diǎn)：證實(shí)會(huì)議紀(jì)要的`真實(shí)性，提供證據(jù)證明捷克客戶親赴中國(guó)前往廣東公司協(xié)商的事實(shí)。

三、順利和解 Settlement

開(kāi)庭前幾天，捷克客戶突然收到廣東公司郵件要求和解，本律師和捷克客戶一起親赴廣東公司協(xié)商，廣東公司老板親自參加，雙方都以真誠(chéng)友好的態(tài)度提供了解決方案，最后順利和解，當(dāng)場(chǎng)簽署了和解協(xié)議，廣東公司在協(xié)議第二天支付了賠償款，歷經(jīng)一年捷克公司終于拿到了賠償款。后來(lái)和對(duì)方公司老板溝通，老板說(shuō)公司律師分析這個(gè)案子輸?shù)目赡苄院艽?，因此希望庭前和解。事?shí)證明本律師的訴訟策略是正確的。本律師代理捷克客戶提出了撤訴申請(qǐng)，本案件完美結(jié)束。

四、辦案心得 lessons learned

1. 在國(guó)際貿(mào)易糾紛過(guò)程中，因訴訟相關(guān)資料如律師授權(quán)委托書、境外產(chǎn)生的證據(jù)等需要公證認(rèn)證，整個(gè)案件的時(shí)間跨度非常長(zhǎng)，律師和客戶溝通過(guò)程的細(xì)節(jié)往往在經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后完全忘記了，尤其是有些證據(jù)是律師不能閱讀的文字的。因此律師在溝通后有必要將細(xì)節(jié)部分以文字的方式記錄下來(lái)，在相關(guān)證據(jù)上復(fù)印件上做詳細(xì)的記錄，以免時(shí)間長(zhǎng)了混淆，這樣不僅可以提高律師的辦案效率，也會(huì)避免重復(fù)問(wèn)客戶而使客戶認(rèn)為律師不專業(yè)。

2. 非常重要然而卻非常容易忽視的問(wèn)題，客戶賠償款的收取。一些案子未經(jīng)過(guò)法院的判決而直接和解，法院會(huì)退回一半的訴訟費(fèi)，問(wèn)題在于法院一般的不會(huì)直接往國(guó)外匯款，而律師在沒(méi)有授權(quán)的情況下不得代收款。強(qiáng)制執(zhí)行階段，法院將賠償款支付給原告也存在這個(gè)問(wèn)題，所以建議在授權(quán)書中加入律師可以代為收款的權(quán)限，且要明確收款的范圍，否則法院不配合。在客戶不同意律師代收款的情況下，律師也應(yīng)釋明也給與選擇權(quán)，以避免境外客戶贏了官司且款在法院賬上的情況下卻拿不到款的尷尬。

第二篇：超重要論國(guó)際貨物買賣合同中賣方對(duì)貨物的擔(dān)保義務(wù)

論國(guó)際貨物買賣合同中賣方對(duì)貨物

的擔(dān)保義務(wù)

班級(jí)：國(guó)貿(mào)0902班

姓名：張珍

學(xué)號(hào)：0950144020

4論國(guó)際貨物買賣合同中賣方對(duì)貨物的擔(dān)保義務(wù)

【論文摘要】《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》中規(guī)定賣方對(duì)貨物的擔(dān)保義務(wù)包括對(duì)貨物的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)和對(duì)貨物的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)兩個(gè)方面。賣方必須提交與合同相符的貨物，法律上稱之為品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)，按照買賣法的一般原則，如果合同已對(duì)貨物的品質(zhì)、規(guī)格有具體規(guī)定，賣方應(yīng)按合同規(guī)定的品質(zhì)和規(guī)格交貨；如果合同沒(méi)有具體規(guī)定，則賣方所交貨物應(yīng)符合法律規(guī)定的要求，賣方的這種擔(dān)保既可以是明示的，也可以是默示的。賣方權(quán)利擔(dān)保是指賣方應(yīng)對(duì)其所出售的貨物享有合法的權(quán)利，沒(méi)有侵犯任何第三人的權(quán)利，任何第三人都不會(huì)就該項(xiàng)貨物向買方主張任何權(quán)利。但是在國(guó)際貨物買賣中，雙方當(dāng)事人不能根據(jù)《公約》肯定的確定他們的有關(guān)權(quán)利義務(wù)及預(yù)測(cè)行為的法律后果。因而，建議當(dāng)事人在訂立合同時(shí)排除公約條款的適用，選擇其他法律或在合同中對(duì)賣方的擔(dān)保義務(wù)做出詳細(xì)規(guī)定。

【內(nèi)容】

為了統(tǒng)一國(guó)際貨物買賣法，國(guó)際社會(huì)從上個(gè)世紀(jì)30年代起就開(kāi)始致力于制定能夠被國(guó)際社會(huì)普遍接受的貨物買賣公約。羅馬國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)在30年代起草的《國(guó)際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國(guó)際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》由于存在明顯的局限性和不足沒(méi)得到國(guó)際社會(huì)的認(rèn)可。1968年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際賣貿(mào)易委員會(huì)下的國(guó)際貨物買賣工作組在對(duì)以上兩公約修改的基礎(chǔ)上制定了《聯(lián)合國(guó)貨物買賣合同公約》草案。該公約草案于1980年3月，在由62個(gè)國(guó)家代表參加的維也納外交會(huì)議上正式通過(guò)。于1988年1月1日正式生效?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》中規(guī)定賣方對(duì)貨物的擔(dān)保義務(wù)包括對(duì)貨物的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)和對(duì)貨物的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)兩個(gè)方面。下面將會(huì)分別從這兩方面進(jìn)行詳細(xì)論述。

一、賣方對(duì)貨物的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第五十八條明確：“規(guī)定買方在未有機(jī)會(huì)檢驗(yàn)貨物前，無(wú)義務(wù)支付價(jià)款，除非這種機(jī)會(huì)與雙方當(dāng)事人議定的交貨或支付程序相抵觸?！辟I方的這項(xiàng)權(quán)利是與賣方應(yīng)當(dāng)提交與合同相符的貨物的義務(wù)相對(duì)應(yīng)的。賣方必須提交與合同相符的貨物，法律上稱之為品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)。按照買賣法的一般原則，如果合同已對(duì)貨物的品質(zhì)、規(guī)格有具體規(guī)定，賣方應(yīng)按合同規(guī)定的品質(zhì)和規(guī)格交貨；如果合同沒(méi)有具體規(guī)定，則賣方所交貨物應(yīng)符合法律規(guī)定的要求，賣方的這種擔(dān)保既可以是明示的，也可以是默示的。根據(jù)合同或法律所作出的檢驗(yàn)結(jié)果，是判斷賣方提交的貨物是否與合同相符的標(biāo)準(zhǔn)，也是買方據(jù)以向賣方索賠的依據(jù)。根據(jù)《公約》的有關(guān)規(guī)定及貨物檢驗(yàn)的具體操作，買方在貨物的檢驗(yàn)中要注意以下幾點(diǎn)：

1、合同中的檢驗(yàn)條款。在國(guó)際貨物買賣合同中，通常訂有內(nèi)容詳細(xì)的檢驗(yàn)條款，主要包括以下內(nèi)容：（1）檢驗(yàn)時(shí)間和地點(diǎn)。包括如下幾種做法：a.工廠檢驗(yàn)；b.裝船前或裝船時(shí)在裝運(yùn)港檢驗(yàn)；c.進(jìn)口國(guó)目的港檢驗(yàn)；d.出口國(guó)裝運(yùn)港檢驗(yàn)，進(jìn)口國(guó)目的港復(fù)驗(yàn)；e.裝運(yùn)港檢驗(yàn)重量，目的港檢驗(yàn)品質(zhì)。（2）檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)。一般是由專業(yè)性的檢驗(yàn)部門或檢驗(yàn)企業(yè)來(lái)辦理，包括：官司方機(jī)構(gòu)（如中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)局），非官司方機(jī)構(gòu)（如SGS），工廠企業(yè)，用貨單位設(shè)立的化驗(yàn)、檢驗(yàn)室。（3）檢驗(yàn)證書。如品質(zhì)檢驗(yàn)證書、重量檢驗(yàn)證書、質(zhì)量檢驗(yàn)證書等。檢驗(yàn)證書一般由賣方根據(jù)信用證條款提交給銀行，作為結(jié)匯的單據(jù)。應(yīng)該說(shuō)，詳盡的檢驗(yàn)條款保護(hù)了買方的利益，并能督促賣方提交與合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)相符的貨物。

2、買方檢驗(yàn)權(quán)的喪失。買方對(duì)貨物的檢驗(yàn)權(quán)與其聲稱的貨物質(zhì)量與合同不符的索賠權(quán)有著密切的聯(lián)系，如果索賠權(quán)已經(jīng)喪失，則檢驗(yàn)權(quán)也失去其意義。具體說(shuō)來(lái)，檢驗(yàn)權(quán)的喪失包括如下幾種情況：（1）合同約定的檢驗(yàn)期限已過(guò)；（2）合同約定的索賠期限已過(guò)；（3）買方?jīng)]有在發(fā)現(xiàn)貨物與合同不符之后的合理期限內(nèi)向賣方提出索賠，喪失了聲稱貨物不符合合同的權(quán)利；（4）買方表示無(wú)條件地接受了貨物；（5）買方所做的檢驗(yàn)不符合合同的規(guī)定，如

沒(méi)有通過(guò)約定的商檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)。

3、貨物的檢驗(yàn)與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的關(guān)系。所謂風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是指貨物可能遭受的各種意外損失。這些損失是由意外事件造成的，而不是由一方當(dāng)事人的行為或不行為造成的。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是指在買賣合同的履行過(guò)程中，風(fēng)險(xiǎn)由賣方身上轉(zhuǎn)移到買方身上。誰(shuí)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)意外事件所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。例如在FOB合同中，風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移是以船舷為界。在貨物越過(guò)船舷之前，由意外事件而產(chǎn)生的損失就應(yīng)當(dāng)由賣方承擔(dān)，而在此之后，則由買方承擔(dān)。 《公約》第36條明確了賣方交貨不符合合同的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之間的關(guān)系和區(qū)別：

（1）如果在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于買方的時(shí)候，貨物即與合同不符，賣方必須對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

（2）在某些情況下，特別是貨物有潛在缺陷的情況下，這種缺陷往往要在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于買方之后，甚至要經(jīng)過(guò)科學(xué)檢驗(yàn)或投入使用一段時(shí)間之后，才能出現(xiàn)或顯露出來(lái)，這時(shí)盡管風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移于買方，但賣方仍然承擔(dān)貨物與合同不符的責(zé)任。因?yàn)檫@種缺陷在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)候?qū)嶋H上已經(jīng)存在，只不過(guò)是當(dāng)時(shí)還不明顯，等到風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于買方之后才變得明顯而已。

（3）在某些情況下，賣方對(duì)貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于買方之后發(fā)生的任何不符合同要求的情形應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如果這種不符合同情形的發(fā)生是由于賣方違反了他的某項(xiàng)義務(wù)，包括關(guān)于貨物在一定期間內(nèi)將繼續(xù)適合于其通常用途或某種特定用途的保證。

4、買方的檢驗(yàn)時(shí)間。在實(shí)踐中可以有以下幾種做法：（1）買方可以在貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之前，對(duì)貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，如買方在賣方將貨物裝船前，到賣方的工廠、倉(cāng)庫(kù)對(duì)貨物進(jìn)行檢驗(yàn)。但是，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》規(guī)定，如果買方在訂立合同以前，已經(jīng)檢驗(yàn)過(guò)貨物或樣品模型，或者買方拒絕進(jìn)行檢驗(yàn)，則賣方對(duì)于通過(guò)此項(xiàng)檢驗(yàn)本應(yīng)能發(fā)現(xiàn)的缺陷，就不承擔(dān)任何默示擔(dān)保義務(wù)。（2）買方可以在貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)，對(duì)貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，但這種做法多運(yùn)用于實(shí)際交貨的情形，如EXW（工廠交貨）、DDP（完稅后交貨）等情形。（3）雙方可以在貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之后，對(duì)貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，這是較為普遍的做法?！豆s》第三十八條雖然在第1款規(guī)定了“買方應(yīng)當(dāng)在實(shí)際可行的最佳時(shí)間內(nèi)檢驗(yàn)貨物”，但在第2款也規(guī)定“如果合同涉及貨物的運(yùn)輸，檢驗(yàn)可推遲到貨物到達(dá)目的地后進(jìn)行”。但是在這種情況下，買方就存在著一定的舉證責(zé)任，他必須證明貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)就存在著與合同不符的情況，這種缺陷不是由承運(yùn)人或其他任何外來(lái)原因造成，或者證明貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)符合合同，但由于其內(nèi)在的缺陷，導(dǎo)致在貨到目的地時(shí)貨物與合同不符。例如，買方在收到貨物時(shí)，外包裝完好無(wú)損而貨物質(zhì)量與合同不符，或者雖然外包裝損壞，但這種損壞是由于賣方?jīng)]有按合同規(guī)定進(jìn)行包裝所造成。在一般情況下，這種舉證責(zé)任是比較復(fù)雜的，有時(shí)甚至是難以舉證的。

二、賣方對(duì)貨物的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)

賣方不僅對(duì)其所交付的貨物有品質(zhì)擔(dān)保的義務(wù)，而且還有權(quán)利擔(dān)保的義務(wù)。公約第41條規(guī)定了賣方的一般權(quán)利擔(dān)保義務(wù)：賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權(quán)利或要求的貨物，除非買方同意在這種權(quán)利或要求的條件下收取貨物。公約之所以作出這一規(guī)定，原因在于國(guó)際貨物買賣交易中賣方向買方交付的貨物必須是無(wú)瑕疵所有權(quán)的貨物。貨物買賣交易不僅需要轉(zhuǎn)移貨物的占有權(quán)，而且還需要轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)。買方從賣方購(gòu)買并收取貨物，有權(quán)對(duì)貨物享有不受任何干擾的權(quán)利。因此，賣方有義務(wù)保證其所交付的貨物是第三方不能提出任何權(quán)利或要求的貨物。

賣方權(quán)利擔(dān)保是指賣方應(yīng)對(duì)其所出售的貨物享有合法的權(quán)利，沒(méi)有侵犯任何第三人的權(quán)利，任何第三人都不會(huì)就該項(xiàng)貨物向買方主張任何權(quán)利?！豆s》簡(jiǎn)稱之為“第三方要求”。賣方對(duì)貨物的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)包括三個(gè)方面：（1）賣方保證對(duì)其出售貨物擁有所有權(quán)或有權(quán)轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)；（2）賣方保證所售貨物不存在任何未曾向買透露的擔(dān)保物權(quán)，如抵押權(quán)、留置權(quán)等；（3）賣方保證所售貨物沒(méi)有侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。權(quán)利擔(dān)保義務(wù)是賣方的一項(xiàng)重要義務(wù)，在國(guó)際貨物買賣中，賣方對(duì)其所出售的貨物負(fù)有明示或默示的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。

《公約》第42條規(guī)定了賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。所謂賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，是指

在貨物買賣法律關(guān)系中，賣方有義務(wù)保證，對(duì)于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)向買方主張任何權(quán)利或要求。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有無(wú)形性、地域性、獨(dú)占性等特點(diǎn)，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機(jī)會(huì)和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多。一旦第三人對(duì)賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對(duì)貨物的使用或轉(zhuǎn)售就會(huì)受到干擾，因?yàn)榈谌丝赡芟蚍ㄔ荷暾?qǐng)禁令，禁止買方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會(huì)要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，所以規(guī)定賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，對(duì)保護(hù)買方的利益非常必要。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有嚴(yán)格的地域性。各國(guó)授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是相互獨(dú)立的，在某國(guó)取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只在該國(guó)境內(nèi)受到保護(hù)。同一商品在甲國(guó)認(rèn)為沒(méi)有侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但在乙國(guó)卻可能會(huì)被認(rèn)為是侵犯了他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。那么應(yīng)依何國(guó)的法律來(lái)判斷賣方所出售的貨物是否侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)呢？根據(jù)《公約》的第42條的規(guī)定，賣方對(duì)第三方依買方營(yíng)業(yè)地所在國(guó)法律提出的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的請(qǐng)求，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。另外，如果在訂立合同時(shí)賣方已知買方打算把該項(xiàng)貨物轉(zhuǎn)售到某一國(guó)家或在某國(guó)使用，那么賣方對(duì)于第三方依據(jù)該國(guó)法律所提出的權(quán)利要求，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

公約第43條對(duì)于賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)進(jìn)一步規(guī)定：買方如果不在已經(jīng)知道或理應(yīng)知道第三方的權(quán)利或要求后一段合理時(shí)間內(nèi)，將此一權(quán)利或要求的性質(zhì)通知賣方，則買方就喪失援引第41條或第42條規(guī)定的權(quán)利。但是，如果賣方第三方的權(quán)利或要求以及此一權(quán)利或要求的性質(zhì)，則賣方就無(wú)權(quán)援引前款規(guī)定。公約第44條則規(guī)定：雖有上述規(guī)定，但如果買方對(duì)于其未能發(fā)出所需的通知具有合理的理由，則買方仍可以要求減低價(jià)格，或者要求利潤(rùn)損失以外的損害賠償。

法律的適用過(guò)程很大程度上是對(duì)法律的解釋過(guò)程。從本文以上部分的分析可以看出，由于《公約》的有關(guān)用語(yǔ)含義過(guò)于模糊，賣方根據(jù)《公約》所承擔(dān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的具體內(nèi)容有著很大的不確定性。不同的學(xué)者對(duì)詞語(yǔ)的不同理解得出來(lái)的賣方權(quán)利義務(wù)非常不同，有時(shí)甚至完全相反。雖然秘書處評(píng)論的存在對(duì)我們更好得理解各條款提供了很大幫助，但是仍然存在很多問(wèn)題沒(méi)有給出直接、明確的答復(fù)。因而，在國(guó)際貨物買賣中，雙方當(dāng)事人不能根據(jù)《公約》肯定得確定他們的有關(guān)權(quán)利義務(wù)及預(yù)測(cè)行為的法律后果。因而，建議當(dāng)事人在訂立合同時(shí)排除公約條款的適用，選擇其他法律或在合同中對(duì)賣方的擔(dān)保義務(wù)做出詳細(xì)規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

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2. 張圣翠，《國(guó)際商法》（第四版）

3. Fritz Enderlein，《國(guó)際貨物買賣中賣方在CISG下的權(quán)利和義務(wù)》，Petar Sarcevic PaulVolken出版社，1986年版。

4. Schwenzer，《評(píng)論》，牛津大學(xué)出版社1998年版

5. 法律服務(wù)網(wǎng)

選自網(wǎng)址：

對(duì)上文的小評(píng)論：

經(jīng)過(guò)對(duì)本文的閱讀，我對(duì)國(guó)際貨物買賣合同中賣方對(duì)貨物的擔(dān)保義務(wù)有了更加深刻的了解。在國(guó)際貨物買賣關(guān)系中，買方和賣方的權(quán)利與義務(wù)是對(duì)應(yīng)的。賣方的義務(wù)就是買方的權(quán)利；反之，買方的義務(wù)就是賣方的權(quán)利?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》中規(guī)定賣方對(duì)貨物的擔(dān)保義務(wù)包括對(duì)貨物的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)和對(duì)貨物的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)兩個(gè)方面。賣方權(quán)利擔(dān)保是指賣方應(yīng)對(duì)其所出售的貨物享有合法的權(quán)利，沒(méi)有侵犯任何第三人的權(quán)利，任何第三人都不會(huì)就該項(xiàng)貨物向買方主張任何權(quán)利。根據(jù)合同或法律所作出的檢驗(yàn)結(jié)果，是判斷賣方提交的貨物是否與合同相符的標(biāo)準(zhǔn)，也是買方據(jù)以向賣方索賠的依據(jù)。根據(jù)《公約》的有關(guān)規(guī)定及貨物檢驗(yàn)的具體操作，買方在貨物的檢驗(yàn)中要注意以下幾點(diǎn)：

1、合同中的檢驗(yàn)條款。

2、買方檢驗(yàn)權(quán)的喪失。

3、貨物的檢驗(yàn)與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的關(guān)系。

4、買方的檢驗(yàn)時(shí)間。以及公約第41條規(guī)定了賣方的一般權(quán)利擔(dān)保義務(wù)：賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權(quán)利或要求的貨物，除非買方同意在這種權(quán)利或要求的條件下收取貨物。且通過(guò)國(guó)際商法的教材而知，根據(jù)各國(guó)的法律和《國(guó)際貨物買賣合同公約》的規(guī)定，賣方的基本義務(wù)有：1.賣方應(yīng)按照合同規(guī)定的時(shí)間，地點(diǎn)交付貨物；2,賣方所交的貨物必須與合同規(guī)定的數(shù)量，質(zhì)量，規(guī)格，包裝相符；3,賣方應(yīng)移交與貨物有關(guān)的單據(jù)；4,賣方對(duì)貨物的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)?！秶?guó)際貨物買賣合同公約》中關(guān)于買賣合同中賣方對(duì)貨物的擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定，讓交易的買賣雙方在合同的發(fā)價(jià)，接受，格式，買賣雙方之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，貨物所有權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，違約的類型，條件及雙方可以采取的補(bǔ)救措施，免責(zé)條件等方面，有助于更好地防范風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)其各自的權(quán)益。

第三篇：國(guó)際貨物買賣合同中的違約救濟(jì)制度

國(guó)際貨物買賣合同中的違約救濟(jì)制度

[摘要]：國(guó)際貨物買賣合同是營(yíng)業(yè)地處于不同國(guó)家的當(dāng)事人締結(jié)的合同，作為當(dāng)事人之間的一種協(xié)議，其價(jià)值取決于合同的最終履行。由于現(xiàn)實(shí)世界的紛繁復(fù)雜，不履行合同的情況實(shí)屬常見(jiàn)，除了與當(dāng)事人無(wú)關(guān)的事實(shí)導(dǎo)致的不履行合同之外，更多的是當(dāng)事人一方的違約行為造成合同的不被履行。通過(guò)救濟(jì)以保障合同交易安全的方式，無(wú)論在近代合同法還是現(xiàn)代合同法中，都是它們的主要內(nèi)容。本文主要摘取各國(guó)法律普遍認(rèn)可的實(shí)際履行、損害賠償和宣告合同無(wú)效這三種主要救濟(jì)方法進(jìn)行論述，并對(duì)大陸法、英美法以及《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了比較。

[關(guān)鍵詞]：違約救濟(jì) 實(shí)際履行 損害賠償 宣告合同無(wú)效

一、違約救濟(jì)制度的概述

（一）違約及違約救濟(jì)的概念

1、違約（Breach of Contract），是違反合同規(guī)定的行為。依《英國(guó)法律辭典》的解釋，“違約是指無(wú)論是行為亦好，遺漏亦好，凡是不履行契約里所規(guī)定的都叫做違背契約?！盵①]著名學(xué)者高爾森教授認(rèn)為：“凡是合同的一方在缺乏正當(dāng)合法理由的情況下未能按照合同的規(guī)定履行自己的義務(wù)，就叫做違約?！盵②]也有學(xué)者認(rèn)為，違約不僅包括違反約定義務(wù)還包括違反法定義務(wù)，其定義應(yīng)該涵蓋免責(zé)事由。

在國(guó)際貨物買賣合同的履行上，違約則是指買方或賣方在不存在合同約定的不可抗力事故的情況下未能全部或者部分履行其合同義務(wù)（包括不符合合同約定的內(nèi)容）的一種行為。例如：賣方不交付合同約定的貨物、遲延交付貨物、交付與合同規(guī)定不符的貨物等；買方不按約定支付貨款、不及時(shí)辦理進(jìn)口證件、不按約定接收貨物或?qū)ω浳镞M(jìn)行復(fù)驗(yàn)等，都屬于合同當(dāng)事人的違約行為。除合同或法律上規(guī)定的屬于不可抗力原因造成以外，違約都要承擔(dān)違約的責(zé)任。

2、違約救濟(jì)（Remedies），是指一方當(dāng)事人違反合同約定或法律規(guī)定義務(wù)的情況下，另一方當(dāng)事人依照合同約定或法律規(guī)定，以保障合同的法律約束力，維護(hù)其合法權(quán)益為目的而采取的各種措施的總稱。違約救濟(jì)一詞來(lái)源于英美法律。“依《布萊爾法律辭典》的解釋，救濟(jì)一詞指實(shí)現(xiàn)權(quán)利、或補(bǔ)償權(quán)利侵害的手段以及運(yùn)用這些手段的權(quán)利?！盵③]依合同法的一般原則，合同一經(jīng)依法成立，當(dāng)事人都必須遵守，任何一方?jīng)]有法定的事由不經(jīng)法定程序不得變更或解除，任何一方違反合同都必須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因此受損害一方對(duì)不適當(dāng)履行有權(quán)進(jìn)行補(bǔ)救。

違約救濟(jì)的目的是保護(hù)受害方的權(quán)益，為了使其盡量避免或者減少違約造成的損失。本質(zhì)上，違約救濟(jì)是一種權(quán)利，是受害方在對(duì)方違約時(shí)，為保護(hù)自己的利益所享有的一種權(quán)利，受害方既可以行使這項(xiàng)權(quán)利，也可以放棄這項(xiàng)權(quán)利。

（二）違約救濟(jì)的方法

救濟(jì)方法是救濟(jì)制度的核心內(nèi)容，是依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)救濟(jì)制度進(jìn)行劃分的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)行使救濟(jì)權(quán)的法律性質(zhì)可將救濟(jì)分為刑事救濟(jì)和民事救濟(jì)；根據(jù)救濟(jì)權(quán)的來(lái)源可將救濟(jì)分為司法救濟(jì)和自助救濟(jì)；根據(jù)救濟(jì)的內(nèi)容和目的可將救濟(jì)分為實(shí)際救濟(jì)、替代救濟(jì)和終止合同的救濟(jì)。

雖然各國(guó)法律對(duì)違約救濟(jì)方法有諸多不同規(guī)定，但都普遍認(rèn)可實(shí)際履行、損害賠償和宣告合同無(wú)效這三種主要救濟(jì)方法，這三種救濟(jì)方法是在國(guó)際貨物買賣合同中買賣雙方均可采用的救濟(jì)方法。首先，損害賠償是最廣泛的救濟(jì)方式，一般來(lái)說(shuō)，它可以在任何違約情況下單獨(dú)或者與其他救濟(jì)方式共同行使，旨在使受害方回復(fù)到合同應(yīng)該被履行時(shí)的狀態(tài)；其次，實(shí)際履行是很重要的救濟(jì)方式之一。在《公約》中，實(shí)際履行是最主要的救濟(jì)方式，以尊重“約定必須遵守”的原則和適應(yīng)國(guó)際商事實(shí)踐的特殊性為立法目的；再次，宣告合同無(wú)效是違約最后的救濟(jì)方式，旨在使受害方回到合同沒(méi)有履行之前的狀態(tài)。

本文隨后將對(duì)實(shí)際履行，損害賠償和宣告合同無(wú)效這三種救濟(jì)方式進(jìn)行詳細(xì)的闡述。

（三）違約救濟(jì)方法的共同原則及各自特點(diǎn)

1、違約救濟(jì)的主要目的在于補(bǔ)償受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的損失，使其能夠得到他訂立合同所合理期望得到的東西。雖然在大陸法中，還認(rèn)為違約救濟(jì)是對(duì)違約行為的一種懲罰，但各國(guó)合同法普遍認(rèn)可以下的違約救濟(jì)原則：（1）以補(bǔ)償受害人的損失為限，特別在英美法中，法庭原則上不支持懲罰性的賠償；（2）違約救濟(jì)僅補(bǔ)償受害人的財(cái)產(chǎn)損失，一般而言，在買賣合同中并不考慮受害人的精神方面的損害；（3）受害人可自行選擇違約救濟(jì)方法。在對(duì)方違約時(shí)，受害人可采取自助行為予以救濟(jì)，也可通過(guò)訴訟或仲裁程序進(jìn)行救濟(jì)。

2、違約救濟(jì)方法的各自特點(diǎn)主要體現(xiàn)為不同救濟(jì)措施所具有的的獨(dú)特法律意義。以下就三種主要救濟(jì)救方法的特點(diǎn)進(jìn)行分析：

其一，實(shí)際履行。請(qǐng)求實(shí)際履行是債權(quán)人享有的一項(xiàng)權(quán)利，其基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同的約定而履行自己的義務(wù)。通過(guò)保證合同得到切實(shí)執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)締約目的，對(duì)守約方的合同利益加以保護(hù)。該救濟(jì)方法旨在維護(hù)契約神圣原則、維護(hù)交易規(guī)則和經(jīng)濟(jì)秩序。

其二，損害賠償。損害賠償?shù)淖饔迷谟谑故芎φ叩玫酵耆馁r償。國(guó)際貨物買賣合同雙方都追求其商業(yè)利潤(rùn)，而守約方的利潤(rùn)損失可以由違約方以現(xiàn)金賠償方式彌補(bǔ)。損害賠償?shù)淖钪饕攸c(diǎn)，一是適用范圍極其廣泛；二是即使違約方履行了義務(wù)或采取了救濟(jì)措施，只要守約方還有損失，仍可要求損害賠償。

其三，宣告合同無(wú)效。宣告合同無(wú)效是一種積極防御性的救濟(jì)方法，采用此方法可避免或減少對(duì)方違約給自己帶來(lái)的損失，在預(yù)期違約時(shí)尤其如此。通過(guò)解除合同可以擺脫合同義務(wù)的約束，自此結(jié)束原有的合約關(guān)系，而且尚未履行的義務(wù)不再履行。

二、實(shí)際履行救濟(jì)制度

（一）實(shí)際履行制度立法的國(guó)內(nèi)法背景

1、實(shí)際履行的含義

各國(guó)法律對(duì)實(shí)際履行作為一種救濟(jì)方法都有規(guī)定，但不同國(guó)家規(guī)定的具體制度是不盡相同的。對(duì)于大陸法和英美法關(guān)于實(shí)際履行的含義的差異主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)特殊的問(wèn)題上：

（1）交付瑕疵貨物

大陸法對(duì)交付瑕疵貨物規(guī)定了“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”，這里的“擔(dān)?！笔侵富诤贤瑯?biāo)的物存在的瑕疵所產(chǎn)生的責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于嚴(yán)格責(zé)任，因而雖然違反了這種責(zé)任并不能構(gòu)成一種違約，它會(huì)產(chǎn)生兩種特定的救濟(jì)：要求減價(jià)和取消合同。這兩種方法任擇其一。[④]

如果存在瑕疵的貨物為特定物，買方通常只能行使上述兩種救濟(jì)方式，不會(huì)存在要求賣方補(bǔ)救瑕疵的實(shí)際履行問(wèn)題。另一方面，如果存在瑕疵的貨物為種類物，可以基于兩種理由產(chǎn)生兩類救濟(jì)，即基于瑕疵擔(dān)保責(zé)任而產(chǎn)生的降價(jià)或者取消合同的救濟(jì)方式；基于所承擔(dān)的交付符合某種質(zhì)量的貨物的義務(wù)而產(chǎn)生的違約救濟(jì)方式。后一種理由在特定物中不存在。因此，在瑕疵貨物為種類物時(shí)原則上賣方被要求重新交付符合合同的貨物以補(bǔ)救他的瑕疵交付。另外在德國(guó)法中還存在一個(gè)例外：出賣人保證其售出的物品具有某種特定的品質(zhì)，以及出賣人欺騙性地或故意地對(duì)其已知的某種瑕疵保持沉默。在這兩種情況下，買受人仍可選擇解除契約或降低價(jià)金，但他也可以請(qǐng)求損害賠償。

而英美法則不存在“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”的特殊規(guī)定。賣方所承擔(dān)的義務(wù)僅是要求他出售的貨物不具有某種瑕疵，因此他應(yīng)該執(zhí)行這種義務(wù)，一般采用賠償金的形式，但也可以通過(guò)補(bǔ)救這種瑕疵來(lái)避免支付賠償金，不過(guò)受害方不能被強(qiáng)迫進(jìn)行這種補(bǔ)救。

《公約》沒(méi)有對(duì)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)定特殊規(guī)則，如果所交付的貨物為瑕疵貨物，無(wú)論是否種類物都一樣可以行使公約規(guī)定的違約救濟(jì)方式，包括降價(jià)，要求宣告合同無(wú)效，要求交付替代貨物或者要求損害賠償。

（2）要求支付約定數(shù)額

如果買方的義務(wù)僅是支付約定數(shù)額，賣方可以要求其履行該義務(wù)，向買方提起支付價(jià)款之訴。由于這種義務(wù)的特殊性，其履行不會(huì)對(duì)債務(wù)人造成身體上的強(qiáng)制，因而它不會(huì)受到對(duì)其他實(shí)際履行的限制，這些限制主要指要求某人違背意愿為某種行為的困難或者不實(shí)際等情況。

也正是由于這個(gè)原因，英美法認(rèn)為要求支付約定數(shù)額的訴訟不是要求履行之訴，也不是要求損害賠償之訴（因?yàn)橐笾Ц兜臄?shù)額是所約定的數(shù)額加上利息）。原告是要求約定數(shù)額還是要求支付損害賠償?shù)膯?wèn)題更多的是受到減輕損失的規(guī)則來(lái)限制，而不是對(duì)實(shí)際履行的限制。

根據(jù)上述的分析，實(shí)際履行在大陸法系中不包括瑕疵擔(dān)保責(zé)任的違反，而在英美法系則不包括支付價(jià)款。這是兩大法系在實(shí)際履行的含義方面最明顯的差異。

2、實(shí)際履行的范圍

英美法中的實(shí)際履行窄于大陸法系，實(shí)際履行的裁決僅是針對(duì)被告本人，要求被告履行合同并且如果違反該裁決就會(huì)因藐視法庭而受到懲罰，如監(jiān)禁和罰款。而在大陸法系國(guó)家，實(shí)際履行范圍很廣，任何可以使債權(quán)人得到他所交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是實(shí)際履行。包括債權(quán)人可能會(huì)通過(guò)第三方執(zhí)行合同或者修補(bǔ)瑕疵，并由債務(wù)人來(lái)支付費(fèi)用；債權(quán)人自己修補(bǔ)瑕疵并且請(qǐng)求債務(wù)人支付費(fèi)用等。

3、實(shí)際履行的限制

雖然各國(guó)法律對(duì)實(shí)際履行作為一種救濟(jì)方法都有規(guī)定，但是考慮到債權(quán)人通過(guò)履行所獲得的利益和執(zhí)行履行所帶來(lái)的成本之間適當(dāng)?shù)钠胶?，?duì)實(shí)際履行又有所限制的。根據(jù)不同國(guó)家對(duì)實(shí)際履行的限制可以分為三種立法模式：

第一種，實(shí)際履行是一般原則，但受到一些例外的限制。這種模式以德國(guó)為代表。從《德國(guó)民法典》的規(guī)定可以看出，債權(quán)人有權(quán)利獲得履行的裁決是德國(guó)法中的一項(xiàng)基本原則。但德國(guó)法規(guī)定的貨物買賣中又對(duì)實(shí)際履行的權(quán)利作出了一些限制：（1）如果債務(wù)人沒(méi)有遵守債權(quán)人給予的寬限期，債權(quán)人就可以要求金錢賠償，但是不能要求履行；（2）如果實(shí)際修理或者履行是不可能的（但是這些不可能不能成為免責(zé)事由），債權(quán)人只有權(quán)利要求損害賠償，通常是金錢賠償；（3）在實(shí)物修理不能充分補(bǔ)償債權(quán)人時(shí)，債權(quán)人就不能要求實(shí)際履行；（4）如果使債權(quán)人處于合同得到履行時(shí)應(yīng)有的地位的履行需要債務(wù)人作出不合理的努力或者支付不合理的費(fèi)用或者如果這樣做結(jié)果就會(huì)給債權(quán)人獲得一個(gè)比以前商品的價(jià)值更高的商品，那么債權(quán)人不能要求實(shí)際履行；（5）在積極違約的情況下，鑒于損害的性質(zhì)一般只產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求。

第二種，實(shí)際履行是一般原則，但是只能在一些特定類型的債務(wù)中被允許。這種模式以法國(guó)為代表。法國(guó)法中關(guān)于實(shí)際履行的根本原則和規(guī)則體現(xiàn)在《法國(guó)民法典》中。依據(jù)《法國(guó)民法典》，將債務(wù)分為給付之債、作為之債和不作為之債。對(duì)于后兩類債務(wù)，一般被看作是不能執(zhí)行的債務(wù)，因而通常只能采用損害賠償?shù)木葷?jì)方式。[⑤]

第三種，實(shí)際履行是一種例外的、自由裁量的救濟(jì)。這種模式以英美法系國(guó)家為代表。與大陸法系國(guó)家完全不同，英美法系的首要救濟(jì)是損害賠償，實(shí)際履行僅是從屬于損害賠償?shù)囊环N例外救濟(jì)，損害賠償?shù)牟怀浞中允且髮?shí)際履行的主要條件，只有在第一位的救濟(jì)（損害賠償）不能得到的時(shí)候才能允許實(shí)際履行。

由此可見(jiàn)，法國(guó)和德國(guó)雖然在具體的限制范圍上存在著差異，但是二者在原則上承認(rèn)了實(shí)際履行為首要的救濟(jì)，這也是大陸法系國(guó)家的普遍做法；而英美法系則將實(shí)際履行作為一種補(bǔ)充性的救濟(jì)，只有在損害賠償不能充分補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候才可以行使。不過(guò)無(wú)論是大陸法系還是英美法系，對(duì)實(shí)際履行進(jìn)行限制的共同特征都是為了避免對(duì)違約方造成過(guò)分的艱難。

（二）公約的實(shí)際履行救濟(jì)制度

1、實(shí)際履行制度的地位及立法理由

《公約》在第

28、

46、62等條款中對(duì)實(shí)際履行作出了相應(yīng)的規(guī)定，可見(jiàn)，實(shí)際履行是公約中確立的首要的救濟(jì)方式?？疾旃s的立法史，可以發(fā)現(xiàn)公約確立實(shí)際履行的首要地位具有以下幾個(gè)方面的理由：

第一，對(duì)約定必須遵守的原則的尊重?！凹s定必須遵守”是合同法的根本基礎(chǔ)。合同是當(dāng)事人之間自愿締結(jié)的，對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。任何一方有權(quán)相信彼此承諾的確定性，并有權(quán)合理期待未來(lái)可以得到的權(quán)益。因此，一些代表認(rèn)為合同當(dāng)事人有權(quán)獲得合同的完全履行，法律不能強(qiáng)迫非違約方接受少于合同履行而產(chǎn)生的權(quán)益。

第二，損害賠償?shù)挠邢扌?。損害賠償是一種簡(jiǎn)單便捷的救濟(jì)方式，但是對(duì)于商事實(shí)踐，尤其是國(guó)際商事實(shí)踐，損害賠償存在著局限性。首先，受害方的損失中包括不能用金錢精確計(jì)算的時(shí)間和浪費(fèi)的精力；其次，替代交易價(jià)格與合同規(guī)定價(jià)格之間的差價(jià)以及其他的違約損失不能精確地計(jì)算。

第三，國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐的需要。國(guó)際貿(mào)易中的實(shí)際履行比其他的救濟(jì)方式更加能夠保護(hù)當(dāng)事人的利益需要。國(guó)際貿(mào)易很大程度上是由于買方本地市場(chǎng)供應(yīng)資源的有限性而產(chǎn)生的，在此類情況下，僅允許他接受損害賠償救濟(jì)并不能有效補(bǔ)償他所遭受的損失，因?yàn)樗豢赡芑蛘吆茈y發(fā)現(xiàn)替代貨物，因而無(wú)法滿足他的需要。

2、要求實(shí)際履行的權(quán)利

實(shí)際履行是賣方和買方都可以行使的救濟(jì)權(quán)利，主要是通過(guò)公約第46條和第62條作出了具體規(guī)定。以下將通過(guò)第46條和第62條以及其他條款的解釋對(duì)買方和賣方所享有的要求實(shí)際履行的權(quán)利進(jìn)行論述。

（1）買方要求實(shí)際履行的權(quán)利

根據(jù)《公約》的規(guī)定，買方要求實(shí)際履行的權(quán)利適用于以下幾種情況：

第一，對(duì)賣方不履行合同時(shí)的救濟(jì)?！豆s》第46（1）條規(guī)定，“買方可以要求賣方履行義務(wù)，除非買方已采取與此要求相抵觸的某種補(bǔ)救方法?！笨梢?jiàn)，如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，買方就可以要求實(shí)際履行，除了一個(gè)限制（對(duì)于該限制在下文中有詳細(xì)的闡述）。

第二，對(duì)賣方延遲履行合同時(shí)的救濟(jì)。依《公約》第47條的規(guī)定，在賣方延遲履行時(shí)，買方可以規(guī)定一段合理時(shí)限的額外時(shí)間，讓賣方履行其義務(wù)。除非買方收到賣方的通知聲稱他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)，買方在這段時(shí)間里不得對(duì)違反合同采取任何補(bǔ)救方法。但買方并不因此喪失他對(duì)遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。寬限期既是實(shí)際履行的延續(xù)，也是實(shí)際履行的一種靈活方式。

第三，對(duì)賣方不完全履行合同時(shí)的救濟(jì)。依《公約》第46條的規(guī)定，賣方所交貨物與合同不符時(shí)，買方可以要求賣方對(duì)不符合合同的貨物進(jìn)行修補(bǔ)；賣方所交貨物與合同不符構(gòu)成根本性違約時(shí)，買方可以要求賣方交付替代貨物?？梢?jiàn)，公約的實(shí)際履行不僅指完全嚴(yán)格意義上的實(shí)際履行還包括了要求交付替代貨物和要求修理這兩種特殊的形式。應(yīng)該注意的是，要求交付替代貨物和修理只能由買方來(lái)行使。

（2）賣方要求實(shí)際履行的權(quán)利

《公約》第62條是關(guān)于買方違約時(shí)賣方要求實(shí)際履行的一般規(guī)定。賣方可以要求買方按合同的規(guī)定進(jìn)行實(shí)際履行，如要求買方支付價(jià)款、收取貨物等，即除非賣方已經(jīng)采取與此要求相抵觸的救濟(jì)方式。由于買方義務(wù)的特殊性，賣方要求履行與買方要求履行不同，因?yàn)樗粫?huì)對(duì)買方產(chǎn)生額外的義務(wù)，僅是要求他繼續(xù)履行他最初的義務(wù)。當(dāng)然，在要求買方履行的同時(shí)，賣方不會(huì)喪失要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

打官腔但是在貿(mào)易實(shí)踐中，如果買方拒收貨物、拒付價(jià)款，賣方訴諸法院或提交仲裁以把貨物強(qiáng)制推給買方的做法是很少見(jiàn)的。因?yàn)?，如果賣方這樣做，要承擔(dān)倉(cāng)儲(chǔ)保管費(fèi)，要花費(fèi)時(shí)間和費(fèi)用進(jìn)行訴訟或仲裁。有時(shí)還會(huì)遇到買方喪失支付能力或破產(chǎn)的情況。因此，賣方通常是采取宣告解除合同，將貨物轉(zhuǎn)賣，同時(shí)請(qǐng)求損害賠償?shù)姆椒ǐ@得救濟(jì)。

3、對(duì)實(shí)際履行的限制

《公約》第46（1）條和第62條均以一種廣泛的措辭在確立實(shí)際履行權(quán)利的同時(shí)規(guī)定了對(duì)實(shí)際履行的限制，即“買方或賣方已經(jīng)采取與此一要求不一致的某種救濟(jì)方式?！睂?shí)際履行是一種非金錢履行的行為，它以合同關(guān)系的存在為前提。該規(guī)定的立法目的為：避免與實(shí)際履行行使條件完全相反的救濟(jì)方式以及避免對(duì)于受害方的重復(fù)救濟(jì)。

再考察公約中的其他救濟(jì)條款，主要有兩類救濟(jì)方式不能與實(shí)際履行同時(shí)行使。一是《公約》第81（1）條的規(guī)定，“合同的無(wú)效解除了雙方當(dāng)事人的義務(wù)。”這說(shuō)明了宣告合同無(wú)效與實(shí)際履行是兩種對(duì)立的救濟(jì)方式；二是《公約》第50條的規(guī)定，如果當(dāng)事人按照實(shí)際交付的不符合同的貨物與合同規(guī)定的符合合同的貨物兩者在交貨時(shí)的價(jià)值比例要求降低價(jià)格，也不能要求實(shí)際履行。

《公約》第28條規(guī)定：“一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒(méi)有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對(duì)不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！笨梢?jiàn)，《公約》并沒(méi)有賦予法院判令實(shí)際履行的權(quán)利，如果法院按照本地法對(duì)不屬《公約》范圍的合同作出實(shí)際履行的判決，則屬例外?！豆s》之所以授權(quán)法院依據(jù)本國(guó)法律決定是否作出實(shí)際履行的救濟(jì)方法，主要是為了照顧大陸法與英美法在實(shí)際履行上的分歧。第28條是一條折衷條款，它是公約實(shí)際履行制度的最大特色。

第28條是對(duì)實(shí)際履行的一種特殊限制，即本身沒(méi)有對(duì)實(shí)際履行作出具體限制，而是通過(guò)第28條指引國(guó)內(nèi)法律來(lái)限制實(shí)際履行，因而被認(rèn)為是外部限制。然而，這一做法看似折衷了各國(guó)對(duì)實(shí)際履行的不同意見(jiàn)，但實(shí)則并未真正解決問(wèn)題，最終仍然是各依其國(guó)內(nèi)法行事。

三、損害賠償救濟(jì)制度

（一）損害賠償立法的國(guó)內(nèi)法背景

1、損害賠償責(zé)任的成立

大陸法采取過(guò)失責(zé)任原則，認(rèn)為損害賠償責(zé)任的成立必須具備三個(gè)條件：（1）須有損害的事實(shí)。對(duì)于發(fā)生的損害事實(shí)，一般須由請(qǐng)求賠償?shù)囊环接枰宰C明；（2）須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因。原則上債務(wù)人僅對(duì)其故意或過(guò)失所造成的損失負(fù)責(zé)；（3）損害發(fā)生的原因與損害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系，即損害是由于債務(wù)人應(yīng)予負(fù)責(zé)的原因所造成的。

英美法則采取無(wú)過(guò)失責(zé)任原則。依英美法的解釋，只要一方當(dāng)事人違反合同，對(duì)方就可以提起損害賠償之訴，而不以違約一方有無(wú)過(guò)失為條件，也不以是否發(fā)生實(shí)際損害為前提。如果違約的結(jié)果并沒(méi)有造成損害，債權(quán)人雖無(wú)權(quán)要求實(shí)質(zhì)性的損害賠償，但他可以請(qǐng)求名義上的損害賠償，即在法律上承認(rèn)他的合法權(quán)利受到了侵犯。[⑥]

2、損害賠償?shù)男问?

大陸法一般規(guī)定，以恢復(fù)原狀為原則以金錢賠償為例外。如按《德國(guó)民法典》第249（1）條規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任者，應(yīng)恢復(fù)至損害發(fā)生前的原狀。只有在出現(xiàn)該條第2款的幾種特定情況下才可要求金錢賠償。

而英美法中損害賠償是以金錢賠償受害人所遭受的損失為主要方式，并且是第一位的救濟(jì)方法。英美法關(guān)于實(shí)際損失的賠償大原則是“盡量用金錢來(lái)另受害方回到一個(gè)合約被履行的地位”。[⑦]

3、損害賠償范圍的界定

大陸法國(guó)家法律一般規(guī)定可主張賠償?shù)膿p失應(yīng)包括違約所造成的實(shí)際損失和可獲的利益。如《法國(guó)民法典》第1149條規(guī)定，“對(duì)債權(quán)人應(yīng)付的損害賠償，除下述限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受的損失和所失的可得利益?！彼^所受的損失是指合同所規(guī)定的由于可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而受到損害的利益；可獲利益是指如合同能得以履行，債權(quán)人本應(yīng)能夠獲得的利益?！兜聡?guó)民法典》的規(guī)定與法國(guó)相似。

按英美法的原則，由于違反合同而可以主張的賠償有三種：（1）直接的損害賠償，指違約行為直接造成的損失；（2）附屬的損害賠償，指違約行為所造成直接損失以外，受損害方附帶承擔(dān)的損失，如對(duì)貨物的保管、運(yùn)輸、檢查等所支出的費(fèi)用；（3）間接損害賠償，指因違約行為后果上所造成的損失，主要指由于一方違反合同而造成對(duì)人身的傷害或財(cái)產(chǎn)的損壞。上述三種范圍的損害賠償僅僅是概括性的歸納，實(shí)際運(yùn)用中尚要依從某些法律原則。

（二）公約的損害賠償救濟(jì)制度

1、損害賠償制度的立法特征

盡管實(shí)際履行是公約中的首要救濟(jì)，但損害賠償一直是公約乃至整個(gè)合同救濟(jì)領(lǐng)域中最重要、最常見(jiàn)和最有效的方式。

第一，損害賠償具有廣泛適用性。單一的救濟(jì)方式往往不能給當(dāng)事人提供充分救濟(jì)，因此公約允許多種救濟(jì)方式的共同作用，而只有損害賠償能在任何情況下與其他救濟(jì)方式結(jié)合使用[⑧]，這是由它的金錢給付特性所決定的。此外，其他救濟(jì)權(quán)利的喪失并不能排除損害賠償?shù)木葷?jì)[⑨]，這意味著它不受任何特定違約形態(tài)的限制。

第二，損害賠償以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)基礎(chǔ)。公約采用嚴(yán)格責(zé)任制，對(duì)于國(guó)際貿(mào)易更為合適。如果在國(guó)際貨物買賣中實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，那么一方不履行合同義務(wù)時(shí)，只要其證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)就可以免除賠償責(zé)任，并由受害方來(lái)承擔(dān)損失，這會(huì)增加國(guó)際貨物買賣的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，公約在給予受害方充分補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，不懲罰違約方。公約第74條將利潤(rùn)等可得利益的損失明確界定在賠償范圍內(nèi)，被認(rèn)為“給予了受害方交易好處的補(bǔ)償，包括期待和信賴?yán)妗保琜⑩]體現(xiàn)了充分補(bǔ)償原則。但公約又通過(guò)“可預(yù)見(jiàn)性”標(biāo)準(zhǔn)和減損規(guī)則加以限制，以實(shí)現(xiàn)受害方和違約方之間利益的平衡。這一做法和各國(guó)內(nèi)法相吻合。

2、損害賠償?shù)姆秶?

依《公約》第74條規(guī)定，“一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤(rùn)在內(nèi)的損失額相等?！睂W(xué)者們一般認(rèn)為包含了兩種損失：財(cái)產(chǎn)的直接減少和可得利益的喪失。財(cái)產(chǎn)的直接減少是指因一方違約造成的財(cái)產(chǎn)的毀損滅失或價(jià)值的減少、費(fèi)用增加，又稱為積極損失；可得利益的喪失指如果債務(wù)人正當(dāng)履行了自己的義務(wù)，債權(quán)人本來(lái)可以得到的收入，主要指利潤(rùn)，又稱為消極損失。本條規(guī)定與《法國(guó)民法典》的規(guī)定具有相似性。

在確定損害賠償范圍時(shí)，必須牢記公約的第5條，“本公約不適用于賣方對(duì)于貨物對(duì)任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任?！?/p>

3、損害賠償?shù)挠?jì)算方法

（1）損害賠償?shù)囊话阌?jì)算方法

《公約》第74條在確立損害賠償范圍的同時(shí)，亦是關(guān)于計(jì)算方法的一般規(guī)定。依據(jù)第74條第1句和第2句的關(guān)系，考慮到損害減輕的有關(guān)規(guī)則，一般的損害賠償方法可表述如下：（直接財(cái)產(chǎn)損失十可得利益損失十減損支付的費(fèi)用）一（應(yīng)該避免的損失十避免的成本或因違約損害而獲取的收益十屬于受害方自己過(guò)錯(cuò)造成的損失）=違約方應(yīng)該支付的損害賠償數(shù)額（≤受害方的實(shí)際損失）。[11]

（2）宣告合同無(wú)效時(shí)損害賠償?shù)挠?jì)算方法

具體計(jì)算方法?！豆s》第75條規(guī)定了宣告合同無(wú)效時(shí)損害賠償?shù)木唧w計(jì)算方法，即以合同的價(jià)格和替代貨物交易價(jià)格之間的差價(jià)來(lái)計(jì)算賠償數(shù)額。因此，計(jì)算的關(guān)鍵就是確定替代貨物的價(jià)格，而確定貨物的價(jià)格首先必須要存在替代交易。對(duì)于替代交易具有兩個(gè)要求：一是替代交易實(shí)際存在，即賣方事實(shí)上轉(zhuǎn)售了貨物或者買方事實(shí)上購(gòu)買了替代貨物；二是替代交易具備合理性，即在合理的時(shí)間內(nèi)以合理的方式進(jìn)行替代交易。合理性的時(shí)間應(yīng)該從受害方行使無(wú)效救濟(jì)的時(shí)候開(kāi)始評(píng)價(jià)。合理的方式一般指受害方在當(dāng)時(shí)情形下盡可能合理地以最高價(jià)轉(zhuǎn)售或盡可能合理地以最低價(jià)購(gòu)入，原合同價(jià)格可以作為一個(gè)參照。無(wú)論是合理的時(shí)間還是合理的方式，都是為了避免受害方以一種草率的或惡意的行為傷害違約方，以加重違約方的賠償金額。

抽象計(jì)算方法?！豆s》第76條規(guī)定了宣告合同無(wú)效時(shí)損害賠償?shù)牧硪环N計(jì)算方法。該方法的適用應(yīng)具備以下幾個(gè)條件：第一，必須是在宣告合同無(wú)效的時(shí)候；第二，必須存在時(shí)價(jià)；第三，受害方?jīng)]有進(jìn)行替代交易。抽象計(jì)算方法關(guān)鍵在于時(shí)價(jià)的確定。時(shí)價(jià)具有時(shí)間性，該條規(guī)定了兩個(gè)可以確定時(shí)價(jià)的時(shí)間：宣告合同無(wú)效時(shí)和接收貨物時(shí)。后者是一種特殊的規(guī)定，如果要求損害賠償?shù)囊环皆诮邮肇浳镏笮婧贤瑹o(wú)效，則應(yīng)適用接收貨物時(shí)的時(shí)價(jià)。除此之外，都是以宣告合同無(wú)效時(shí)的價(jià)格來(lái)確定時(shí)價(jià)。時(shí)價(jià)又具有地域性，該條亦規(guī)定了可以確定時(shí)價(jià)的兩個(gè)地點(diǎn)：原應(yīng)交付貨物地點(diǎn)和另一個(gè)合理替代地點(diǎn)。作為一般規(guī)則，時(shí)價(jià)指原應(yīng)交付貨物地點(diǎn)的現(xiàn)行價(jià)格；只有在原應(yīng)交付貨物地點(diǎn)沒(méi)有時(shí)價(jià)時(shí)，才采用另一合理替代地點(diǎn)的價(jià)格。

4、損害賠償?shù)南拗?/p>

（1）可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則

《公約》第74條的規(guī)定包含了“可預(yù)見(jiàn)性”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)限制了損害賠償?shù)姆秶?，如果損失不在違約方可預(yù)見(jiàn)的范圍之內(nèi)，則不能賠償?？梢?jiàn)，讓違約方能夠預(yù)料到給對(duì)方造成的損失是很重要的，這就要求買賣雙方在訂立合時(shí)把自己與合同有關(guān)的情況盡量告知對(duì)方，讓對(duì)方知道其不履行合同將會(huì)給自己所造成的損失，即讓違約方預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到其違約的損失，并在違約時(shí)予以賠償。

（2）減輕損害規(guī)則

公約第77條規(guī)定了減輕損害規(guī)則，該條規(guī)定：“聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤(rùn)方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除可以減輕的損失數(shù)額?！边@就要求，在一方違約給對(duì)方造成損失時(shí)，對(duì)方有防止損失擴(kuò)大的責(zé)任。若受損方?jīng)]有盡責(zé)任防止損失擴(kuò)大，則對(duì)于這種受損方擴(kuò)大的損失，受損方無(wú)權(quán)要求違約方給予賠償。這項(xiàng)規(guī)定體現(xiàn)了法律中的誠(chéng)信原則。

（3）免責(zé)事由

《公約》在第79條中規(guī)定了免則事由，并且規(guī)定：“本條規(guī)定不妨礙任一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以為的任何權(quán)利。”換句話說(shuō)，所謂免則是指免除損害賠償之責(zé)，且僅限于此。不履行義務(wù)的一方要想在這種情況下免除損害賠償之責(zé)，必須履行通知義務(wù)，即將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為對(duì)方受到，則他對(duì)由于對(duì)方未受到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

四、宣告合同無(wú)效救濟(jì)制度

（一）宣告合同無(wú)效立法的國(guó)內(nèi)法背景

1、解除合同的條件

民法法系首先以過(guò)錯(cuò)為解除合同的條件。如《法國(guó)民法典》第1184條規(guī)定的終止救濟(jì)只有在不履行可歸責(zé)于違約方時(shí)才存在，并且法院在裁決解除合同的時(shí)候也會(huì)考慮到違約方的過(guò)錯(cuò)程度?！兜聡?guó)民法典》第325條也有相關(guān)的規(guī)定。

除過(guò)錯(cuò)以外，兩大法系都存在以違約嚴(yán)重性程度為條件來(lái)決定解除合同的規(guī)定。關(guān)于違約的嚴(yán)重性程度，各國(guó)都具有自己的表達(dá)，如“根本的”、“完全的”、“合同的基礎(chǔ)”、“締結(jié)合同的目的落空”以及“實(shí)際的”等等措辭。這些表達(dá)具有共同的特征：含糊和概括。因而它為行使司法自由裁量權(quán)提供了更大余地。

在英美法系國(guó)家，法院在決定采用什么手段向違約的受損害方提供救濟(jì)時(shí)奉行的一項(xiàng)基本政策是：采用任何一種救濟(jì)手段均應(yīng)避免對(duì)違約方施加懲罰的結(jié)果。如美國(guó)法院在許多情況下不允許受損害方直接解除合同，而是要求該方留給違約方進(jìn)行自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，即使違約已經(jīng)構(gòu)成了重大違約。只有當(dāng)違約方在一段時(shí)間過(guò)后，依然沒(méi)有進(jìn)行自行補(bǔ)救，受損害方才可以獲得解除合同的權(quán)利。[12]

2、解除合同的方式

目前各國(guó)行使解除權(quán)的方式主要有兩種：一種是由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院起訴，由法院作出解除合同的判決；一種是無(wú)須經(jīng)過(guò)法院，只須向?qū)Ψ疆?dāng)事人表示解除合同的意思即可。

法國(guó)法采取第一種方式。解除合同是法院的司法行為，當(dāng)事人一般不能自行解除。依《法國(guó)民法典》規(guī)定除某些特殊情況外，債權(quán)人必須向法院申請(qǐng)解除合同的命令，經(jīng)法院認(rèn)可才使合同的效力解除。

德國(guó)法采取第二種方式，要求解除合同的一方只須將解除合同的意思傳達(dá)對(duì)方即可，而不需要經(jīng)過(guò)法院裁判。如《德國(guó)民法典》第349條規(guī)定：“解除合同，應(yīng)以意思表示向另一方當(dāng)事人為之?！?

在英美法系，解除合同的方式一般采用通知的形式，即只要由受害方向違約方發(fā)出解除合同的通知。如根據(jù)美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2-607條的規(guī)定，買方在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)該發(fā)現(xiàn)賣方違約之后的一段合理時(shí)間內(nèi)，必須通知賣方，否則就被禁止取得任何補(bǔ)救。

3、解除合同的法律后果

關(guān)于解除合同的法律后果一般包括三個(gè)方面的問(wèn)題：關(guān)于解除合同的溯及力，返還的要求，解除對(duì)損害賠償?shù)挠绊憽?

（1）解除合同的溯及力。大陸法系各國(guó)規(guī)定基本一致，采取的都是合同自始無(wú)效的原則；而英美法則認(rèn)為，解除合同只是使未履行的部分不再履行，不存在合同自始無(wú)效的問(wèn)題。

（2）受害方的返還義務(wù)。各國(guó)法律都認(rèn)為受害方在要求解除合同并要求返還自己履行的同時(shí)也有義務(wù)返還對(duì)方的履行。受害方返還的內(nèi)容為從違約方處得到的利益，包括合同項(xiàng)下的履行利益以及由于該履行而得到的其他利益。

（3）解除合同對(duì)損害賠償?shù)挠绊?。各?guó)對(duì)受害方在解除合同的時(shí)候是否能夠要求損害賠持不同態(tài)度。德國(guó)法規(guī)定，受害方只能在解除合同與損害賠償之間選擇一種救濟(jì)方法，而不能同時(shí)行使兩種權(quán)利。而法國(guó)法和英美法系都允許終止合同和損害賠償同時(shí)行使。

（二）公約的宣告合同無(wú)效救濟(jì)制度

1、無(wú)效救濟(jì)制度的立法理由

公約在確立實(shí)際履行首要地位的同時(shí)，并沒(méi)有拒絕無(wú)效救濟(jì)方式，其立法理由有如下幾點(diǎn)：

第一，約定必須遵守原則的絕對(duì)意義的弱化。在錯(cuò)綜復(fù)雜的商事實(shí)踐中，盡管當(dāng)事人是依誠(chéng)信原則來(lái)締結(jié)合同，也可能出現(xiàn)履行瑕疵或根本沒(méi)有履行的情況。此時(shí)，若一味堅(jiān)持實(shí)際履行，會(huì)使受害方陷入違約所帶來(lái)的無(wú)法擺脫的痛苦中。因此，公約又為非違約方提供了另一種救濟(jì)方式——無(wú)效救濟(jì)，將當(dāng)事人從不好的交易中擺脫出來(lái)。

第二，無(wú)效救濟(jì)制度能夠滿足商事實(shí)踐的需要。在國(guó)際商事實(shí)踐中，公約的無(wú)效救濟(jì)能夠滿足商人們“高效率，高利潤(rùn)”的需要。無(wú)效救濟(jì)不需要經(jīng)過(guò)法院裁決，僅要求受害方發(fā)出無(wú)效救濟(jì)的通知即可行使。這樣，無(wú)效救濟(jì)就可以使受害方迅速擺脫一個(gè)不好的交易給他造成的痛苦和艱難，回復(fù)到合同沒(méi)有履行之前的狀態(tài)。

2、無(wú)效救濟(jì)的實(shí)質(zhì)條件

（1）根本違約

根據(jù)公約的規(guī)定，下述情況下，賣方或買方可以宣告合同無(wú)效：賣方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)，等于根本違反合同；買方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)，等于根本違反合同；預(yù)期違約構(gòu)成根本違反合同；賣方不交付貨物或不按合同規(guī)定交付貨物等于根本違反合同；貨物不符合合同規(guī)定構(gòu)成根本違反合同；在分批交貨的合同中，一方當(dāng)事人不履行對(duì)任何一批貨物的義務(wù)對(duì)該批貨物、對(duì)以后各批貨物或?qū)φ麄€(gè)貨物構(gòu)成根本違反合同。可見(jiàn)，根本違約是無(wú)效救濟(jì)的實(shí)質(zhì)條件，根本違約的效果是使受害方可以宣告合同無(wú)效。

（2）寬限期

根本違約是無(wú)效救濟(jì)的主要條件，除此之外，公約還規(guī)定了另一個(gè)條件，即寬限期。根據(jù)《公約》的規(guī)定，非違約方給予違約方額外時(shí)間履行合同，違約方未能履行或聲明不履行的，非違約方可以解除合同。這個(gè)額外時(shí)間就是履約寬限期?！豆s》中的履約寬限期是非違約方的權(quán)利而非義務(wù)，也就是說(shuō)，非違約方可以根據(jù)不同情況決定是否行使這項(xiàng)權(quán)利。假若構(gòu)成根本違反合同，非違約方可以直接解除合同，而不必先規(guī)定履約寬限期。

3、解除合同權(quán)利的限制

由于解除合同往往給對(duì)方帶來(lái)不堪設(shè)想的損失，因此，各國(guó)合同法都對(duì)解除合同的權(quán)利加以一定的限制，《公約》對(duì)當(dāng)事人行使合同解除權(quán)也規(guī)定了兩條限制。

（1）解除合同的權(quán)利必須在合理的時(shí)間里行使

《公約》在相關(guān)條款中規(guī)定了對(duì)宣告合同無(wú)效時(shí)間的限制，根據(jù)公約的規(guī)定，這一限制對(duì)買方來(lái)說(shuō)主要有以下幾種情況：第一，假若賣方遲延交貨，買方須在知道交貨后一段合理時(shí)間內(nèi)解除合同；第二，如果賣方交貨與合同嚴(yán)重不符，買方須在知道這種情況后一段合理時(shí)間內(nèi)解除合同；第三，在規(guī)定履約寬限期的情況下，買方應(yīng)在履約寬限期滿后，或在賣方聲明他不在履約寬限期內(nèi)履行義務(wù)后一段合理時(shí)間內(nèi)解除合同；第四，賣方交貨與合同嚴(yán)重不符，賣方要求采取補(bǔ)救措施，補(bǔ)救期過(guò)后，賣方仍未履行其義務(wù)，或者買方不同意賣方采取補(bǔ)救措施，在這兩種情況下，買方如果要解除合同，應(yīng)在補(bǔ)救期過(guò)后或者拒絕賣方采取補(bǔ)救措施后一段合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行。

對(duì)賣方來(lái)說(shuō)，主要有以下兩種情況：第一，對(duì)于買方遲延履行義務(wù)，賣方須在知道買方履行義務(wù)之前解除合同，否則就不能解除合同；第二，對(duì)于買方遲延履行義務(wù)以外的任何違反合同的情事，賣方須在知道或理應(yīng)知道這種違約情事后的一段合理時(shí)間內(nèi)解除合同。

（2）行使解除合同的權(quán)利，須通知對(duì)方

《公約》第26條明確規(guī)定，解除合同的聲明，必須向另一方發(fā)出，方始生效。解除合同的一方如果沒(méi)有通知另一方，就不能有效的行使解除合同的權(quán)利。公約采取與英美法、德國(guó)法相同的原則，這樣的規(guī)定既可以使違約方及時(shí)知道合同所處的狀態(tài)，同時(shí)采取措施減少不必要的損失，又可以避免受害方利用對(duì)方根本違約的機(jī)會(huì)視市場(chǎng)行情漲落取得不公平利益。

4.解除合同的法律后果

（1）合同無(wú)效對(duì)合同義務(wù)的影響

首先，雙方當(dāng)事人之間未來(lái)義務(wù)的解除。依《公約》第81條的規(guī)定，一旦合同被宣告無(wú)效，原則上當(dāng)事人會(huì)被免除以后履行合同的義務(wù)。如果合同被部分宣告無(wú)效，當(dāng)事人就無(wú)效部分的合同義務(wù)被解除。但宣告合同無(wú)效不影響合同中關(guān)于解決爭(zhēng)端的任何規(guī)定，也不影響合同中對(duì)于無(wú)效后的權(quán)利和義務(wù)的任何其他規(guī)定。這個(gè)規(guī)定的理論基礎(chǔ)是合同的某些條款具備了獨(dú)立于合同的效力，不因合同的無(wú)效而無(wú)效。

其次，返還已履行的義務(wù)。依《公約》第81條的規(guī)定，如果當(dāng)事人全部或者部分履行義務(wù)之后，合同被宣告無(wú)效，允許當(dāng)事人要求返還他所提供的貨物或者支付的價(jià)款并且要求對(duì)方返還原物。被要求返還原物的當(dāng)事人不一定就是違約方，無(wú)論是違約方還是非違約方，只要接受了履行就必須根據(jù)公約或者合同條款返還原物。如果賣方和買方已經(jīng)全部或者部分完成了貨物，他們必須同時(shí)返還原物。

（2）合同無(wú)效對(duì)損害賠償?shù)挠绊?

《公約》第81條明確規(guī)定損害賠償不受無(wú)效的影響，并且第7

5、76條對(duì)于無(wú)效救濟(jì)期間損害賠償額的計(jì)算作了專門規(guī)定。這些規(guī)定再次重申了第45條和第61條的“一方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他采取其他補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失。”這一規(guī)定。因此，一方在宣告無(wú)效的時(shí)候可以同時(shí)要求對(duì)方賠償包括利潤(rùn)在內(nèi)的損失。

公約中損害賠償和無(wú)效救濟(jì)的共存關(guān)系反映了大多數(shù)國(guó)家的做法，而且更加符合救濟(jì)制度的本質(zhì)。無(wú)論是無(wú)效救濟(jì)還是損害賠償都以“救濟(jì)”為使命，只要它們?cè)诒举|(zhì)上不存在沖突，法律就不應(yīng)該予以限制，而應(yīng)該采用一種兼容并包的靈活態(tài)度允許它們的共存。

注釋：

[①]余文景。英國(guó)法律詞典[M].香港。香港大地出版公司，1980年。第30頁(yè)。

[②]高而森。英美合同法綱要[M].天津。南開(kāi)大學(xué)出版社，1997年。第169頁(yè)。

[③]王傳麗。國(guó)際貿(mào)易法[M].北京。法律出版社，1998年。第6頁(yè)。

[④]《德國(guó)民法典》第462條規(guī)定：根據(jù)第459條、第460條應(yīng)由出賣人對(duì)瑕疵負(fù)擔(dān)保責(zé)任，買受人可以要求取消買賣合同（解約）或者減少其價(jià)金（降價(jià)）。

[⑤]《法國(guó)民法典》第1142條，對(duì)于作為之債和不作為之債，唯一可行的救濟(jì)就是損害賠償。

[⑥]吳興光。美國(guó)統(tǒng)一商法典概要[M].廣州。華南理工大學(xué)出版社，1997年。第234頁(yè)。

[⑦]楊良宜。國(guó)際貨物買賣[M].北京。中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年。第426頁(yè)。

[⑧]在依據(jù)公約第75條或第76條為基礎(chǔ)請(qǐng)求損害賠償時(shí)，不能采取實(shí)際履行或本質(zhì)上是實(shí)際履行的救濟(jì)方式，但這并不能說(shuō)明損害賠償與實(shí)際履行互相排斥，而是因?yàn)榈?5條和第76條的規(guī)定以合同無(wú)效為前提，合同無(wú)效與實(shí)際履行相矛盾。

[⑨]公約第45 （2）條和第61 （2）條明確規(guī)定了，“買方（或者賣方）可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其他