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代理詞

尊敬的審判長：

我們接受原告常彬的委托，就原告常彬訴被告茂錫企業(yè)有限公司、浩騰企業(yè)有限公司、盛茂企業(yè)有限公司、金績發(fā)展有限公司、實盈投資有限公司、萬采有限公司、佳思發(fā)展有限公司（以下簡稱“七被告”）定金合同糾紛一案，擔任原告的代理人。現(xiàn)綜合本案事實發(fā)表代理意見如下：

一、原被告簽訂的《房屋買賣定金協(xié)議》（以下簡稱“《定金協(xié)議》”）真實有效，雙方應當按照《定金協(xié)議》的約定履行。原告積極合理履行《定金協(xié)議》，不存在違約情形。而七被告存在違約情形，原告的訴訟請求應當?shù)玫椒ㄍサ闹С帧?

2011年7月27日，在北京中原房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司（以下簡稱“經(jīng)紀方”）的撮合下，七被告代理人吳海城持委托書與原告簽訂了《定金協(xié)議》。七被告代理人持有委托書，且代理簽約行為在委托期限內(nèi)，故其代理行為，符合民法通則第六十三條：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”的規(guī)定。七被告代理人的代理行為有效。另根據(jù)合同法第四十四條、第五十二條的規(guī)定，《定金協(xié)議》的內(nèi)容系原被告雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律行政法規(guī)的規(guī)定，《定金協(xié)議》有效。

《定金協(xié)議》第8條約定：“定金200萬元整，自本協(xié)議簽署之日由原告直接支付給經(jīng)紀方，剩余150萬元整在七被告辦理完成出售房屋委托公證及董事會決議書后，雙方簽署房屋買賣居間合同當日支付給經(jīng)紀方”；第9條約定：“如因七被告原因?qū)е挛春灱s，七被告應賠償原告雙倍定金”。原告已依約支付了200萬元定金?，F(xiàn)七被告至今未辦理完成出售房屋委托公證及董事會決議書的工作，系明顯對《定金協(xié)議》的違反，該行為直接導致雙方無法簽署房屋買賣居間合同。故原告要求七被告賠償原告雙倍定金的訴請并無不當。

二、原告至今未收到七被告的出售房屋委托公證及董事會決議書，該事實應當?shù)玫椒ㄍサ牟尚拧?

作為本次交易的經(jīng)紀方，北京中原房地產(chǎn)經(jīng)紀有限責任公司全程參與了《定金協(xié)議》的簽訂及履行。由于交易標的額巨大，故合同履行過程中雙方采取經(jīng)紀方資金監(jiān)管的方式進行資金交付。同時，就重大通知及協(xié)調(diào)事項，也均系經(jīng)紀方出面牽頭完成。鑒于合同法第四百二十五條對居間人如實報告義務的規(guī)定，《定金協(xié)議》中七被告的違約行為，經(jīng)紀方也向原告及時進行了報告，但因七被告惡意拖延，協(xié)商無果。

至于原告未收到七被告的出售房屋委托公證及董事會決議書的事實，由于原告在本案中不可能也沒有能力至全國的公證機關(guān)、快遞機關(guān)調(diào)取全部的七被告是否進行過出售房屋委托公證事項、及董事會決議書的快遞送達事項。而七被告是否進行過公證委托，在哪個公證處進行過委托；是否送達過董事會決議書，在哪家快遞公司辦理的送達手續(xù)，則應當是一清二楚。由于七被告是否辦理完成出售房屋委托公證及董事會決議書，是否存在違約情形，是決定本案事實的關(guān)鍵，而原告對此存在客觀舉證能力的問題，七被告可以及其容易地完成此事實的舉證。因此我們認為，應當適用《證據(jù)規(guī)定》第7條的規(guī)定，由七被告舉證證明。懇請法官適用證明責任分配方面的自由裁量權(quán)：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！?

三、針對七被告向原告發(fā)送的《終止交易通知書》，原告認可交易終止，但不認可七被告歪曲事實對原告的惡意詆毀。

2011年7月27日，《定金協(xié)議》簽署。2011年8月30日，七被告的代理人向發(fā)送《終止交易通知書》。其理由是“由于原告未能在合理時間內(nèi)（包括承諾在8月30日下午二時前-其后要求延至同日下午四時半前）提供進行買賣交易的必要資料，同時否定了對交易的有益補充條款，耽誤了交易的正常進行”。七被告的理由無法成立，原因是：

1、原告自始至終都在積極、善意地履行《定金協(xié)議》。同時，對七被告拖延辦理完成出售房屋委托公證及董事會決議書的工作進行催促。而七被告至今未辦理該事項，明顯違反《定金協(xié)議》約定。由于七被告缺乏履約誠意，原告認為難以簽訂《房屋買賣居間合同》，故認可終止本次交易。

2、七被告辦理出售房屋委托公證及董事會決議書的義務系雙方簽署《房屋買賣居間合同》的前提，是阻卻《房屋買賣居間合同》簽署的唯一原因。而原告是否提交買賣交易的必要資料并非雙方簽署《房屋買賣居間合同》的前提，且雙方簽署的各項協(xié)議中對此均無依據(jù)，七被告對此的抗辯理由不成立。退一步講，即使提交買賣交易必要資料系原告的交易協(xié)助履行義務，該義務在雙方簽署《房屋買賣居間合同》的同時也可以履行完畢。原告絕不因此構(gòu)成合同履行的實質(zhì)性障礙。

四、七被告惡意違約的根源在于其認為交易房屋可以售得更高價款，才終止了本次與原告的交易。對七被告利欲熏心的行為，法院也應當參照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定（出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人），及《北京高院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干問題的意見》第二條的規(guī)定（因可歸責于當事人一方的原因致使房屋買賣合同未能訂立，預約協(xié)議約定有定金條款的，應當適用定金罰則）適用定金罰則對七被告予以懲罰。

綜上，原告認為，原告在《定金協(xié)議》簽訂后，善意履行、合理催促，不存在違約行為。相反地，被告因利益原因，惡意挑起事端，無端終止合同的違約事由明顯。懇請貴院主持正義，支持原告的訴訟請求，給與被告應有的懲罰。

以上代理意見，望合議庭采納。

代理人：

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