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第一篇：關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答20
浙江省高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的
解答》（2012年）
為統(tǒng)一裁判尺度，依法妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，省高院民一庭在深入調(diào)研、召開省高院咨詢專家專題論證會的基礎上，于日前制定下發(fā)了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，就23個突出問題作出解答。主要內(nèi)容包括：一是規(guī)定了內(nèi)部承包合同的認定標準和效力。明確承包人將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或在冊職工施工，并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，合同有效。二是明確項目經(jīng)理、項目部負責人簽證的效力。規(guī)定除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。三是明確“黑白合同”處理辦法。規(guī)定當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。四是規(guī)定了特殊情形下發(fā)包人的質(zhì)量抗辯權(quán)。對于發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的情形，如果查明確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。《解答》還對建設工程施工合同效力認定、鑒定程序啟動、證據(jù)認定、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)等問題，做了解答。
浙江高院出臺關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答新聞發(fā)布會發(fā)言稿
浙江省高級人民法院民事審判第一庭負責人 蔣衛(wèi)宇
（2012年4月5日）
各位記者，朋友們：
大家好！
為指導全省法院依法妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，我院制定了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱《解答》），并于日前正式下發(fā)全省各級法院?，F(xiàn)在，我向各位介紹一下《解答》的有關情況和主要內(nèi)容。
一、制定下發(fā)《解答》的背景
近些年來，伴隨著我國城市化進程的不斷推進、公用基礎設施的大力投入和房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，我省建筑業(yè)也不斷發(fā)展壯大，各項主要經(jīng)濟技術(shù)指標在全國居領先地位，在全國建筑業(yè)市場占有相當份額。2011年，我省建筑業(yè)總產(chǎn)值14686億元，其中在省外完成產(chǎn)值7339億元；實現(xiàn)利稅總額865億元，實現(xiàn)利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業(yè)總產(chǎn)值超百億元的企業(yè)有15家。浙江省作為建筑大省、建筑強省的地位進一步鞏固，“浙江建設”的品牌效應進一步凸顯。與此同時，從全國范圍看，國內(nèi)建筑業(yè)市場尚不規(guī)范，存在監(jiān)督管理不到位、內(nèi)部混亂等薄弱環(huán)節(jié)，加之競爭激烈，違規(guī)開發(fā)項目、圍標串標、低于成本價報價、超資質(zhì)無資質(zhì)承包、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象時有發(fā)生；為追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工減料、以次充好，導致工程質(zhì)量不高，“豆腐渣工程”、“樓脆脆”、“樓歪歪”、“樓倒倒”等事件時有發(fā)生；受國家宏觀調(diào)控的影響，資金鏈條吃緊引發(fā)投資不足，造成大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權(quán)益，遠遠超出經(jīng)濟問題和法律問題的層面，演變成一個社會問題，糾紛矛盾不斷，建設工程施工合同糾紛案件也大量涌入法院。據(jù)統(tǒng)計，我省法院2005年受理一審建設工程施工合同糾紛案件2682件，2006年受理2757件；2007年受理2866件；2008年受理3738件；2009年受理4070件；2010年受理2927件；2011年受理2523件。
在糾紛的處理方面，雖然我國目前已經(jīng)形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等法律，《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》等行政法規(guī)、部門規(guī)章構(gòu)建的建筑法律體系基本框架，最高人民法院也于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》），但仍不足以解決當前層出不窮的新類型問題、難點問題、熱點問題，給全省法院審理此類案件造成了很大困難，導致適用法律和裁判標準難以統(tǒng)一，迫切需要上級法院對有關疑難問題進行業(yè)務指導。
二、《解答》的制定過程
在制定《解答》的過程中，我們在三級法院內(nèi)部通過召開座談會、浙江法院內(nèi)網(wǎng)上掛征求意見稿等方式廣泛征求意見，收到建議、意見上百條。同時，廣泛征求社會各界的意見，尤其是建設公司、房產(chǎn)公司、律師協(xié)會、建筑業(yè)相關主管部門等與此類糾紛關
2 系密切的單位的意見。我們還專門召開專家咨詢論證會，邀請浙江法學會、浙大、浙江社科院的專家對爭論較大的問題從法學理論、比較法的角度進行論證和研討。在這期間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。一位畢業(yè)于華東政法大學的碩士研究生，我們至今不知道其具體身份和職業(yè)，給我們寫了一份6000余字的建議書，內(nèi)容翔實，逐一點評，提出了許多有益的建議和意見。在此，我們一并表示感謝！也請社會各界、廣大群眾繼續(xù)給予支持。
三、《解答》的主要內(nèi)容
《解答》共對23個問題進行了解答，總結(jié)提煉了我省各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件行之有效的做法、經(jīng)驗，吸收了社會各界提出的寶貴意見，從規(guī)范建筑市場秩序，保障建筑質(zhì)量的原則出發(fā)，對目前建筑施工合同糾紛案件中的實際問題的處理，作了統(tǒng)一規(guī)定。
在制定《解答》時，我們堅持了三個主要原則：
一是堅持質(zhì)量第一原則?！鞍倌甏笥?、質(zhì)量第一”，建筑工程涉及千千萬萬人的生命、身體、健康和財產(chǎn)權(quán)益，不容有失。在衡量是否適用《合同法》第五十二條第
（五）項因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”導致合同無效的情形時，凡其本旨是涉及到建筑工程質(zhì)量的，應當理解為效力性強制性規(guī)定，當事人一旦違反，就會產(chǎn)生合同無效的后果。如《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解釋》關于施工人資質(zhì)的問題，就是主要關于確保建筑工程質(zhì)量的規(guī)定，無資質(zhì)承攬工程、掛靠、非法轉(zhuǎn)分包的，都無效。
二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。法律法規(guī)對建筑市場的準入作了嚴格的限制，維護市場的規(guī)范和競爭秩序，也是保障建筑業(yè)健康發(fā)展和確保工程質(zhì)量的基本前提。因此，凡是違反建筑市場正常秩序的行為，也應當確認無效。如，關于施工人資質(zhì)的問題，《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解釋》的相關規(guī)定，就是效力性強制性規(guī)定。又如建筑市場的招投標秩序，是該市場自由公平競爭的典型秩序，如果違反，應招標而未招標，以低于最低價中標，或者存在“黑白合同”的問題，也應當確認合同無效。
三是慎用合同無效的原則。國家對建設工程施工領域的規(guī)定很多，管理也比較嚴格。但并非違反所有的規(guī)定都會導致合同無效。如必須取得施工許可證、土地使用權(quán)證等相
3 關規(guī)定，對合同的效力就沒有當然的影響。審判實務中應當將法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定、行政管理強制性規(guī)定區(qū)分開來，只有違反效力性規(guī)定的建設工程合同方為無效。
按照上述原則，我們對相關問題作了解答，主要內(nèi)容有：
（一）關于內(nèi)部承包合同的效力和認定標準的問題。建筑的經(jīng)營管理模式有其特點，施工人多是采用項目經(jīng)理部形式對建設項目進行經(jīng)營管理。項目經(jīng)理部實行內(nèi)部承包經(jīng)營負責制。浙江建筑施工模式即是如此。內(nèi)部承包，作為建筑施工企業(yè)的一種經(jīng)營管理模式，既不是違法轉(zhuǎn)分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，屬企業(yè)自主決策的范圍。但究竟是掛靠、轉(zhuǎn)分包還是內(nèi)部承包，由于有著相似的“外觀”，在認定標準上存在模糊之處，司法實踐中的做法也不統(tǒng)一。對此，我們本著既要承認建筑公司的經(jīng)營管理模式，也要防止當事人規(guī)避法律，以內(nèi)部承包之名行違法轉(zhuǎn)分包、掛靠之實的原則，認為：承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，該內(nèi)部承包合同有效。這既將內(nèi)部承包合同與違法轉(zhuǎn)分包、掛靠區(qū)分開來，也明確了內(nèi)部承包合同的效力，以此可以起到規(guī)范市場秩序的作用。
（二）當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款效力如何認定的問題。《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：
（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；
（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為２個采暖期、供冷期；
（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為２年。
實踐中，雙方當事人違反上述規(guī)定，約定的最低保修期限低于法律規(guī)定的保修期限，如將屋面防水工程的最低保修期限約定為3年，這樣的條款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年發(fā)生質(zhì)量問題，雙方當事人就可能因為保修問題、費用承擔而發(fā)生糾紛。對此，我們認為，《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條的規(guī)定，是法律的強制性規(guī)定，當事人不能用合意任意排除其適用。其規(guī)定旨意，主要在于保證建筑工程的質(zhì)量，保障使用人的生命和財產(chǎn)安全，此為底線必須堅守，不能突破。因此，建設工程施工合同中約
4 定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。
（三）發(fā)包人已經(jīng)對工程簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款的問題。司法實踐中，發(fā)包人對工程已經(jīng)簽字驗收，認為工程質(zhì)量合格或者達到了合同約定的要求，但是事后發(fā)現(xiàn)工程的主體工程或者地基基礎工程質(zhì)量不合格或者存在重大安全隱患，從而要求施工人承擔質(zhì)量保修責任或者拒絕支付剩余工程款項的情形，也經(jīng)常發(fā)生。對此如何理解，理論上和實踐中有不同的意見。有的認為既然已經(jīng)簽字確認，那么就承認工程是合格的，不能再反悔，否則違背誠信原則。有的認為雖然驗收合格并簽字確認，但是只要是施工人的原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量出現(xiàn)問題，施工人就應當承擔相應的責任。我們認為，看待該問題要一分為二。一是，如果是一般的質(zhì)量問題，既然發(fā)包人已經(jīng)簽字驗收，那么就應當視為是承認了工程質(zhì)量沒有問題，或者是放棄了對瑕疵的追究權(quán)利。因此，不能再對承包人主張違約責任或者抗辯不支付工程款；二是，如果是主體工程或者基礎工程存在質(zhì)量問題，有重大隱患，造成質(zhì)量問題或者隱患的原因又在于承包人，那么因為此時工程涉及到眾多人的生命財產(chǎn)安全，事關重大，則承包人仍應當承擔相關責任，發(fā)包人也可以抗辯不支付工程款。因此我們規(guī)定：發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立，但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。
（四）項目經(jīng)理、項目部負責人等亂簽證的問題。在施工現(xiàn)場，員工的身份非常復雜?，F(xiàn)實中因為一個項目經(jīng)理、一個監(jiān)理人員、一個現(xiàn)場工程師的亂作為或者與他人惡意串通，導致工程不能完工、企業(yè)垮臺的情形，并不鮮見。因此，司法實踐中，究竟對于現(xiàn)場員工的權(quán)利義務關系如何界定，訴訟中究竟舉證責任在于何方，爭議較大。建設工程施工活動和司法實踐表明：項目經(jīng)理管理失范是目前建設施工混亂、糾紛頻發(fā)的重要原因之一。其主要表現(xiàn)，如：項目經(jīng)理授權(quán)不明，權(quán)限無限擴大，財務管理失控、項目部公章管理混亂，項目部成員權(quán)限不明等等。這些再加上轉(zhuǎn)分包、再轉(zhuǎn)分包等因素，往往引發(fā)法律關系的重疊交叉，導致案件事實撲朔迷離。對這些問題，司法實踐中，歷來認識不完全一致，此時與彼時認識也不一致。我們認為：根據(jù)上述現(xiàn)實情況和規(guī)范施工的目的，從舉證責任的角度，倒逼施工方規(guī)范施工管理比較妥當。因此規(guī)定：除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具
5 有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權(quán)限。這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預防糾紛的發(fā)生。
（五）“黑白合同”的認定和結(jié)算問題?！昂诎缀贤钡膯栴}比較常見，目前法院審理的建設工程施工合同糾紛案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市場的不規(guī)范。“黑白合同”也被稱為“陰陽合同”，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上在價款或者履行方式等方面存在實質(zhì)性差異的合同。廣義上通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)有關政府部門備案的合同稱為白合同，把未經(jīng)登記備案卻實際履行的合同稱為黑合同。對此，《招標投標法》第46條以及建設工程的司法解釋對此類合同均有相關規(guī)定，即招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。
司法實踐中，一般認為黑合同無效。但“黑白合同”如何認定，“實質(zhì)性的差異”如何把握，成了司法實踐中的難題。尤其是建設工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內(nèi)容往往會發(fā)生一些變化，這些變化能否構(gòu)成“實質(zhì)性差異”，如何把握、如何理解，考驗著法官的聰明智慧。為了進一步規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，我們認為：認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不宜認定為《招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
對于“黑白合同”如何結(jié)算的問題，實踐中爭議比較大?！妒┕ず贤痉ń忉尅返诙粭l的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但司法實踐中對于該條的適用，存在不同的解釋。一種觀點認為，只要是“黑白合同”，工程款的結(jié)算一律適用《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，即以白合同作為工程結(jié)算的依據(jù)；另一種觀點認為，工程款的結(jié)算，應當以符合雙方當事人真實意思表示、當事人實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)；還有一種觀點認為，要根據(jù)實際情況具體判斷，如果符合司法解釋第二十一條規(guī)定的情形，就應當以備案的中標合同為結(jié)算依據(jù)，如果不符合，則應當以符合雙方當事人真實意思表示、當事人實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。由
6 于解釋的不同，導致案件審理十分混亂。我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，我省司法實踐中，對于該問題的裁判確實不統(tǒng)一，有的以白合同作為結(jié)算依據(jù)，有的以黑合同作為結(jié)算依據(jù)，還有的采用客觀標準通過審計鑒定按實結(jié)算。而且實踐中黑合同、白合同的效力、招投標的必須性、個案的特殊性等也十分復雜。這些情況嚴重影響了該類案件裁判尺度的統(tǒng)一。
對此，我們認為，要按照規(guī)范招投標程序的原則，保護公平競爭市場主體的合法權(quán)益，避免“違法人得利益”，防止雙方當事人破壞公平競爭的市場秩序。因此規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
同時，針對當事人通過串標、低于成本價中標等違法進行招投標，“白合同”也無效的情形，如果也讓當事人按照白合同結(jié)算工程款，雙方之間的利益就會嚴重失衡，因此，對于這種情形，我們規(guī)定：當事人違法進行招投標，又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《《施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
《解答》還對建設工程施工合同糾紛中常見的其他有關合同效力認定、鑒定程序啟動、證據(jù)認定、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)等問題，作了解答。
各位朋友，“安得廣廈千萬間”，建筑業(yè)的規(guī)范，事關經(jīng)濟社會的發(fā)展，事關人民生命財產(chǎn)的安全，讓我們共同關注，一起努力，為建設社會主義和諧社會作出貢獻！
全文：
一、如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？
建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。
二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？
7 發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結(jié)前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。
發(fā)包人未取得建設用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？
建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應認定有效。
四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？
建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。
五、如何認定開工時間？
建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。
六、如何認定工期順延？
發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。
七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？
發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地
8 基基礎工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。
八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？
要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。
九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？
承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。
十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？
雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。
十
一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？
要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權(quán)限。
十
二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？
建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應承擔舉證責任。
十
三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價款？
9 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。
十
四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？
建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算。
建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。
建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復則視為認可竣工結(jié)算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。
建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。
十
五、如何認定“黑白合同”？
認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
十
六、對“黑白合同”如何結(jié)算？
當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程
10 施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
十
七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？
當事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。
訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。
一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。
二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。
人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。
十
八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？
發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。
十
九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？
11 建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用若干問題的解釋
（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。
二
十、合同無效是否影響關于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？
建設工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔工程質(zhì)量責任。
二十
一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？
承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。
二十
二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？
建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
二十
三、實際施工人可以向誰主張權(quán)利？
實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。
【案例一】 簽訂黑白合同，按實結(jié)算付款
2003年9月，某房企與某建筑企業(yè)簽訂一份工程建設“補充協(xié)議”(注：先簽“補充協(xié)議”，正是建筑業(yè)內(nèi)所謂的“黑合同”)，約定工程造價為3289萬元，并約定不管以后招標文件和中標通知如何，以本補充協(xié)議為準。當年11月，該建筑公司以4837萬元中標。
一年后項目竣工驗收。之后，建筑企業(yè)狀告房企，說，應該支付4837萬元(依照中標合同)，而實際只付了3289萬元，要求付清余款。
分析：此案 “黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實際上是雙方當事人串標的結(jié)果，而黑合同也是違法在先。
依照《解答》，此案這個情況，黑白合同其實都無效，但是雙方真實意思和實際履行倒確實是按黑合同來的，所以黑合同應該作為實際結(jié)算依據(jù)。遂駁回起訴。
【案例二】 內(nèi)部承包實為掛靠
某會展中心工程，某房企為總包方，將工程全部承包給史某(包工包料包施工方式)，史某又將其中腳手架及其輔助工程交其同鄉(xiāng)張某承包。張某完工后，史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了該房企項目部圖章。
后來，張某多次催要，史某始終沒有支付款項。張某直接向房企要，房企支付了一部分以后也沒了下文。
張某起訴，要求房企和史某付清余款。
分析：掛靠、轉(zhuǎn)包、內(nèi)部承包等，也是建筑業(yè)糾紛的一大源頭。
《解答》的第一條就是關于“如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力”。此案中，史某與房企的所謂承包合同實際上是一種掛靠關系。
史某與張某盡管沒訂合同，倒確實是分包關系。既然史某對所涉工程款項已予以確認，故其應向張某支付相應工程款。而公司與史某采取掛靠方式承包工程，違反相關法律規(guī)定，也應就張某主張的工程款承擔付款責任。
【案例三】 約定保修期限不一定有效
某建筑公司承建了某企業(yè)辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經(jīng)竣工驗收并交付使用。
企業(yè)對大樓進行裝修投入使用后，大樓隨即出現(xiàn)諸多質(zhì)量問題，該企業(yè)遂停止支付剩余工程款。建筑公司起訴，要求該企業(yè)支付剩余款項。該企業(yè)公司以工程存在質(zhì)量問題為由予以抗辯。
分析：房屋的質(zhì)量問題往往是投入使用后才逐漸顯露的，而有的開發(fā)商往往以當初雙方約定的保修期已過來推諉。
《解答》第四條為“如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？”
理解這一條“解答”要跟《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條配套來看?！稐l例》40條規(guī)定了建筑工程的最低保修期限，比如，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等等。
《解答》規(guī)定：施工合同里約定的保修期限如果低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。
此案中企業(yè)辦公大樓存在一些漏水等質(zhì)量問題，盡管雙方約定為1年，但是按“《條例》”應該為5年，所以，約定無效，建筑公司應當承擔修復責任。
第二篇：關于審理商品房買賣合同糾紛案件疑難問題的解答
關于審理商品房買賣合同糾紛案件疑難問題的解答
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1、問：最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房買賣合同司法解釋)第四條規(guī)定的“不可歸責于當事人雙方的事由”應如何
認定？ 答：“不可歸責于當事人雙方的事由”是指雙方當事人均無過錯而導致商品房買賣合同未能訂立的情形。例如，雙方當事人在商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議中未約定的與商品房買賣有關的內(nèi)容，在簽訂正式商品房買賣合同時，經(jīng)磋商無法達成一致意見的；收受定金后，因第三人的原因或自然災害致使該商品房項目未能建設或未能按原約定建設等情形。
因一方當事人惡意磋商導致合同無法訂立的，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理。例如，在簽訂認購、訂購、預訂等協(xié)議后，買受人反悔，為了能退回定金，在訂立商品房買賣合同時，對雙方未約定的事項故意提出一些苛刻條件(例如要求出賣人在不合理的期限內(nèi)交房)的，不屬于不可歸責于雙方當事人的事由。如果無法確認是否一方當事人故意，則適用“因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金
返還買受人”之規(guī)定，返還定金。
2、問：出賣人取得《商品房預售許可證》之前，向買受人收取購房定金，后因非買受人的原因雙方無法按期訂立購房合同，買受人請求出賣人雙倍返還定金，出賣人則以未取得預售許可證為由主張訂購行為無效的，能否依據(jù)《商品房買賣合同司法解釋》第九條的
規(guī)定認定其無效？定金應否雙倍返還？
購房定金屬于立約定金，是為擔保正式簽訂商品房買賣合同而交付。雙方當事人之間的訂購協(xié)議并非商品房買賣合同，因此不適用《商品房買賣合同司法解釋》第九條的規(guī)定。訂購協(xié)議效力的認定依照《合同法》第五十二條確定。買受人請求雙倍返還定金的，依照《商品房買賣合同司法解釋》第四條的規(guī)定處理。（應當按照法律關于定金的規(guī)定處理）
3、問：因出賣人原因未能訂立商品房買賣合同，出賣人雙倍返還定金后，買受人能否要求出賣人賠償其他損失？如果出賣人應賠償損失，賠償范圍如何確定？買受人能否要求
賠償房屋漲價(即合同約定價格與房屋現(xiàn)價之間的差額)的損失？
答：買受人可以請求出賣人雙倍返還定金，并賠償其信賴利益，例如，為訂立商品房買賣合同而支出的費用及利息等損失，使其恢復到未認購商品房前之財產(chǎn)狀態(tài)。但請求出賣人
賠償其房屋漲價的損失的，不予支持。
4、問：《商品房買賣合同司法解釋》第八條、第九條規(guī)定，出賣人惡意違約和欺詐的，買受人可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。具體賠償數(shù)額是依買受人
的主張確定，還是由法院行使自由裁量權(quán)確定？
答：買受人主張不超過已付購房款一倍的賠償數(shù)額的，一般應予支持。但由此造成雙方當事人利益明顯失衡，出賣人要求減少的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，予以適當減
少。
5、問：出賣人違約而解除商品房買賣合同，買受人請求賠償損失的，賠償范圍如何確定？買受人能否要求賠償房屋漲價的損失？如果買受人只交付部分購房款，賠償數(shù)額是否
應予減少？
答：因出賣人違約導致合同無法繼續(xù)履行，買受人被迫解除合同后，請求出賣人賠償其房屋漲價損失的，應予支持。但買受人為簽訂和履行該合同所支出的費用，系獲得房屋漲價利益的成本，因此，買受人同時請求賠償房屋漲價損失和為簽訂及履行該合同所支出的費用的，不應同時予以支持。買受人未交清全部購房款的，不影響其主張因解除合同而應獲
得的損失賠償。 出賣人違約不導致合同無法繼續(xù)履行，買受人可以選擇繼續(xù)履行或者解除合同。如果買受人請求解除合同，則無權(quán)要求賠償房屋漲價的損失，損失賠償額僅以信賴利益為限。
6、問：出賣人具有《商品房買賣合同司法解釋》第八條規(guī)定的違約情形，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，無法取得房屋的買受人解除合同后，同時請求出賣人賠償房屋漲
價損失和不超過已付購房款一倍的賠償責任的，應當如何處理？
答：買受人同時請求出賣人賠償房屋漲價損失和承擔不超過一倍購房款的賠償責任的，應
當支持兩者中賠償數(shù)額更高的訴訟請求。
7、問：商品房買賣合同糾紛中，出賣人欺詐的，買受人能否請求按《福建省房屋消費
者權(quán)益保護條例》的規(guī)定予以雙倍賠償？
答：出賣人承擔懲罰性賠償責任應以《商品房買賣合同司法解釋》第八條、第九條列舉的
五種情形導致合同被確認無效或者被撤銷、解除為限。
8、問：《商品房買賣合同司法解釋》第十三條第一款規(guī)定：“因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持?！逼渲小皣乐赜绊懻?/p>
居住使用”如何認定？ 是否對買受人的生命和財產(chǎn)安全、身體健康造成重大影響、是否嚴重干擾和影響了買受人
的正常生活、可否修復等，予以綜合判斷。
9、問：商品房買賣合同中對商品房面積如何確定？
答：商品房買賣合同中對商品房面積如何確定有約定的，從其約定；未約定或者約定不明的，以房屋產(chǎn)權(quán)登記面積或者房地產(chǎn)行政主管部門審核確定的房產(chǎn)測繪成果為準。
10、問：按建筑面積預售的商品房，交付使用的房屋總建筑面積與商品房預售合同約定的建筑面積誤差不超過3%，但公攤面積增加、套內(nèi)面積變小的，如何處理？買受人能否
要求解除合同？
答：按建筑面積預售的商品房，所交付的房屋雖然總建筑面積不變，但套內(nèi)實際建筑面積小于合同約定的，有約定的按約定處理；沒有約定的，可比照《商品房買賣合同司法解釋》第十四條的規(guī)定處理。套內(nèi)建筑面積的單價按合同約定的總價除以合同約定的套內(nèi)建筑面
積計算。
[案情]：2003年5月，王某將自己的一套草屋（具有土地使用權(quán)證及房屋產(chǎn)權(quán)證）改建成了一棟兩層樓房，但因改建時未依照法律規(guī)定辦理相關審批手續(xù)，房地產(chǎn)管理部門拒絕為其辦理新的房屋產(chǎn)權(quán)證。2008年6月，王某因急需用錢將改建后的房屋以18萬元的價格賣給了張某，雙方簽訂了房屋買賣合同，并交付了房屋。房屋交付不久，當?shù)胤课輧r格出現(xiàn)大幅度的提高，王某覺得自己賣得太低，吃了大虧，于是與張某協(xié)商要求返還房屋并退還給對方已付的款項，但張某認為既然合同已經(jīng)簽訂，雙方應該嚴格按合同辦事，因此拒絕返還。2009年1月，王某以該房屋未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記不能出賣為由向法院提起訴訟，要求法院確認雙方簽訂的房屋買賣合同無效。
[法律效力]：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第
（六）項的規(guī)定“未依法登記領取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。”該法頒布于上個世紀，在當時也曾經(jīng)有很多房屋買賣合同因售房者無房屋產(chǎn)權(quán)證而被法院確認為無效。1999年《中華人民共和國合同法》頒布實施，該法第五十二條第
（五）項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋
（一）第九條對此作了進一步規(guī)定“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋
（二）第十四條規(guī)定“合同法第五十二條第
（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國物權(quán)法》第十五條規(guī)定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！边@是關于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果進行區(qū)分的規(guī)定。
上述法律及司法解釋的頒布，是市場經(jīng)濟進一步深化的結(jié)果，相應的對合同效力的判定原則也發(fā)生了較大的變化，現(xiàn)在的通說認為：《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第
（六）項規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，只是一種政府規(guī)范房地產(chǎn)市場的行政管理法律規(guī)定，違反該規(guī)定并不導致合同無效。除非法律明確規(guī)定或者當事人明確約定只有擬出售的房屋經(jīng)過物權(quán)登記出售人取得該房屋產(chǎn)權(quán)證后房屋買賣合同才生效，都應該認定該房屋買賣合同自合同成立時生效。房屋買賣合同作為物權(quán)變動的原因應該與物權(quán)變動結(jié)果相分離，房屋買賣合同的效力不能根據(jù)房屋是否有權(quán)屬證書來確定，而是從簽訂之日就已經(jīng)發(fā)生效力。房屋是否已經(jīng)辦理權(quán)屬證書是合同能否履行的問題。當然，合同有效并不是購買該類房屋就沒有風險，首先存在產(chǎn)權(quán)證辦理時間的不確定性，另外還可能出現(xiàn)出售人將該房另行出售并過戶給他人風險，所以筆者建議購房人在購買該類房屋時還是應該三思而行。
第三篇：保險合同糾紛審理中的若干疑難問題研討
保險合同糾紛審理中的若干疑難問題研討
一、關于商業(yè)險中無責不賠條款的效力問題
2007年7月20日24時03分，駕駛?cè)死顤|風駕駛車號為豫PH5170/PH551重型普通半掛車，沿滬昆高速公路由西向東方向行駛，當車輛行駛至滬昆高速公路（江西）79KM＋800M（南城、上饒縣境內(nèi)）時，因操作不當，撞上左側(cè)快車道上正常行駛的由駕駛?cè)巳~振華駕駛的贛E98879號轎車后沖過中央隔離帶，撞上由駕駛?cè)藦垊P駕駛的由東往西方向（北線）行駛的贛F86692/F2307掛號半掛車左前部，造成豫PH5170/PH551掛號半掛車上駕駛?cè)死顤|風、乘車人劉亞琦當場死亡，贛E98879號轎車上駕駛?cè)巳~振華、乘車人李巧珍及贛F86692/F2307掛號半掛車駕駛?cè)藦垊P受傷，三輛車及高速公路路產(chǎn)受損的重大交通事故。2007年8月15日經(jīng)江西省公安廳交通警察總隊直屬支隊第七大隊作交通事故認定：“駕駛?cè)死顤|風負此次事故的全部責任，駕駛?cè)巳~振華、張凱和乘車人李巧珍、劉亞琦不負此次事故的責任。張凱受傷后即被送往醫(yī)院搶救，先后在江西鳳凰醫(yī)院、浙江省富陽市中醫(yī)院住院接受治療，共花去醫(yī)療費54167元。2008年2月28日經(jīng)江西上饒司法鑒定中心司法鑒定：張凱傷殘等級為一處傷殘9級，兩處傷殘10級，為此花去鑒定費600元。2007年10月10日經(jīng)江西省價格認證中心作鑒定：贛F86692—F2037掛號半掛車損失價值為147116元，花去鑒定費5300元。2009年5月15日經(jīng)浙江省富陽市環(huán)山鄉(xiāng)調(diào)所委主持調(diào)解，原告與張凱就賠償達成協(xié)議，由原告一次性支付張凱賠償款計幣9萬元。另查明，2007年7月30日原告為贛F86692牽引車在被告處投保了保險金額為23萬元的車損險，保險金額為5萬元的車上人員責任險（司機）等險種；為贛F2307掛車在被告處擔保了保險金額為8萬元的車損險等險種，保險期限自2007年7月4日至
2008年7月3日止。
從保險條款及保險單來看，責任免除條款及特別約定條款均沒有被告所稱“交通事故中對無責任的被保險人不予賠償”的約定，被告財保金溪支公司也未提供證據(jù)證明其所稱的該“交通事故中對無責任的被保險人不予賠償”情形已告知原告。《營業(yè)用汽車損失保險條款》第二十五條、《車上人員責任保險條款》第二十一條規(guī)定：被保險機動車方負主要責任的，事故責任比例為70%；被保險機動車方負同等責任的，事故責任比例為50%；被保險機動車方負次要責任，事故責任比例為30%。從該條款所列事項不包括無責任和負全部責任的情形。如果按被告的說法無責不賠，無疑將此情形列入到了免賠之列，等于責任免除之外的責任免除，這與合同的整體構(gòu)架相悖。如果無責不賠，那么可能對投保人形成誤導即鼓勵違章駕駛，與保險制度價值相悖。其次從保險的功能來看，如果投保人無責時所受損失自負的話，勢必會造成應負全部責任的一方與無責的一方雙方串通，協(xié)商同等責任，主次責任或者相反，以滿足保險公司的保險條款而得到不應有的利益；同時會造成交通事故的頻發(fā)。被告“無責不賠”的行為違背了保險活動應遵循的最大誠信原則。本案中，被告提供的保險合同的條款屬格式合同，在訂立保險時，除責任免除條款外，其他條款不應再有責任免除的條款，如果存在此條款，被告應向原告明確說明。保險法第三十條規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋”。本案中被告從保險條款的兜底條款及責任賠付標準推定包含“無責不賠”的解釋也無依據(jù)。根據(jù)保險法第十八條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”即保險人與投保
人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同所約定的免責條款，除了在保險合同的投保單、保險單、保險條款等上面載明相關的免責條款和提醒條款外，還必須在訂立保險合同之前或訂立保險合同之時對有關免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。此外，我國合同法第四十條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”保險人作為提供格式條款的一方，應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務。因此，保險人是否做了明確說明就成了問題的關鍵。那么，如何認定保險人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務？最高人民法院的一個批復中提到：“明確說明”是指保險人對于免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。保險合同糾紛中，因保險人未履行明確說明義務而敗訴的比較多。對保險人是否需要另行提交證據(jù)證明已履行說明義務有兩種不同的觀點，由此產(chǎn)生保險人責任免除條款效力確定的兩種意見。一種意見認為，投保人既然與保險人簽訂了具有責任免除條款保險合同，說明保險人已經(jīng)向投保人明確說明了保險合同中規(guī)定有關保險人責任免除條款，保險人無須另行舉證，免責條款生效；另一種觀點則認為，保險合同是格式合同，向投保人說明合同中的保險人責任免除條款是保險人的先合同義務。保險人應當舉證證明履行了該義務，否則保險人免除責任條款不產(chǎn)生效力。這樣才符合保險法對該條作特別規(guī)定的立法精神。
我們認為，對保險人違背免責條款明確說明義務的，應當判令其承擔締約過失責任。對免責條款，《保險法》不僅規(guī)定保險
人負有“明確說明義務”，而且規(guī)定了保險人違背該義務的法律后果，即“該條款不產(chǎn)生效力”?；诶嫫胶饫砟?，結(jié)合合同法理和保險條款的性質(zhì)，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)主張，不論是否發(fā)生保險事故，投保人可以重大誤解為由要求解除保險合同，保險人應無條件退還保險費并承擔締約過失責任，但保險人不應當支付保險金。
二、保險期內(nèi)車輛轉(zhuǎn)讓，保險公司是否承擔賠償責任的問題。在保險期內(nèi)，車輛已轉(zhuǎn)讓（過戶或未過戶）給新車主，保險合同未變更，發(fā)生事故后，保險公司是否承擔賠償責任，對此問題看法不一。一種意見認為，根據(jù)我國保險法的規(guī)定，保險標的的轉(zhuǎn)讓應當通知保險人，經(jīng)保險人同意繼續(xù)承保后，依法變更合同。車輛過戶后，如果沒向保險公司申請辦理保險單批改手續(xù)，保險公司不承擔賠償責任；另一種意見認為，在保險合同的有效期內(nèi)，發(fā)生保險車輛的轉(zhuǎn)讓，雙方已辦理或未辦理機動車輛買賣過戶手續(xù)，未告知保險公司該車輛轉(zhuǎn)讓事宜并辦理相關的保險變更批改手續(xù)，但并不因此導致保險合同的無效,保險公司應承擔全額賠償責任；還有一種處理結(jié)果認為：此種情形保險公司可部分免責。對此我們認為，雖然《機動車第三者責任保險條款》規(guī)定，被保險機動車轉(zhuǎn)讓他人，未向保險人辦理批改手續(xù)，保險人可以拒賠。但是該條款是典型的格式條款，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，對于免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。保險公司以該免責條款作為拒絕理賠的依據(jù)，有違《合同法》的公平原則。保險合同未更改并沒有增加保險車輛的危險程度從而加重保險人的保險責任。雖然存在履行保險合同的缺陷，但并不能構(gòu)成保險公司免責的法定事由。保險車輛在保險合同的有效期內(nèi)，發(fā)生交通事故造成第三者傷殘的結(jié)果，保險公司應承擔保險合同約定的保險事故
責任范圍內(nèi)的理賠義務。
三、投保人、保險人存在缺乏“最大誠信”的問題。
保險實務中，保險合同糾紛很大一部分集中在雙方對投保人的“如實告知”義務和保險人的“明確說明”義務的爭論上。保險合同是最大誠信合同，“最大誠信”原則貫穿于保險合同的始終。然而在履行保險合同過程中，投保人、保險人最缺乏的就是誠信。 對投保人是否違反如實告知義務的認定，在審判實踐中是保險合同案件的焦點所在。如何認定投保人是否履行了如實告知義務？投保人或被保險人在履行告知義務時，必須做到正確無誤，一般認為，正確無誤只能是大體上和基本上的正確，即只要是投保人告知的情況與事實的出入之處并未影響或足以影響保險人確定保險金條件和保險費率，即認為投保人履行了如實告知義務。履行如實告知義務有以下幾種情況：
1、如實告知義務是只看結(jié)果不看原因。也就是說不論投保人是出于故意還是過失，只要存在投保人沒有履行如實告知義務的事實，保險人都有權(quán)解除合同。因此，在投保時，投保人應該盡量全面地向保險公司提供真實的信息。但是，如果是投保人不知道或不應知道的事實，即使影響保險人是否決定承?；蛘咛岣弑ｋU費率，也不必負告知義務。
2、在投保時，只有詢問才有告知義務。投保人只須就保險公司詢問的有關問題如實回答即可，對于保險公司沒有詢問的事項，不論其是否重要，也不論保險公司是否知道該事實，投保人都不負告知義務。
3、被保險人也負有如實告知義務。在被保險人與投保人不是同一人的情況下，由于被保險人更了解保險標的的實際情況下，而且被保險人是以其財產(chǎn)或人身受保險合同保障的利害關系人，被保險人當然也負有如實告知義務。不履行如實告知義務的法律后果：根據(jù)我國《保險法》的規(guī)定，投保人不履行如實告知義務，保險人有權(quán)解除保險合同，也可以通過加收
保費或改變保險條件等方式使保險合同繼續(xù)存在。從我國《保險法》第16條第
3、4款的規(guī)定來看，針對投保人未履行如實告知義務的主觀過錯程度的不同，其法律后果也有所不同：
1、投保人故意不履行如實告知義務時，保險人有權(quán)解除保險合同，對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任；
2、、投保人出于過失而不履行如實告知義務時，若足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，則保險人也有權(quán)解除保險合同，但須注意的是，除對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，可以退還保險費外，解除保險合同前，保險人不能免除對此期間發(fā)生的保險事故的賠償或給付責任。
江西省金溪縣人民法院民二庭
