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內(nèi)容提要：借新還舊作為商業(yè)銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實(shí)擔(dān)保手續(xù)的方式，已取得合法地位，但在落實(shí)擔(dān)保時(shí)具有較大風(fēng)險(xiǎn)，辦理此類業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優(yōu)先權(quán)等擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：借新還舊 效力 風(fēng)險(xiǎn)防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過(guò)程中經(jīng)常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時(shí)收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人完善或加強(qiáng)擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。但借新還舊在一定程度上對(duì)社會(huì)信用產(chǎn)生負(fù)面影響，企業(yè)“有借有還”的信用觀念進(jìn)一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險(xiǎn)；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

面對(duì)這樣的風(fēng)險(xiǎn)，我們所要做的就是如何從法律上去認(rèn)識(shí)和解決借新還舊中會(huì)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)的去防范和化解。

二、借新還舊的認(rèn)定及其效力分析

借新還舊在性質(zhì)上屬于民事行為，因而認(rèn)定商業(yè)銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應(yīng)當(dāng)查明商業(yè)銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯(lián)絡(luò)。兩者缺一不可。從司法實(shí)踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來(lái)比較簡(jiǎn)單，一般爭(zhēng)議很小。但要證明商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因?yàn)?，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來(lái)的情況下，很難證明。如果商業(yè)銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認(rèn)定起來(lái)當(dāng)然不成問(wèn)題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)人民法院從司法實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，可以根據(jù)以下具體情況推定商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項(xiàng)根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項(xiàng)，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時(shí)間內(nèi)歸還舊貸款的。

商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡(jiǎn)單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業(yè)銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無(wú)法查明商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進(jìn)行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問(wèn)題是商業(yè)銀行和借款人普遍關(guān)心的問(wèn)題，因?yàn)樗粌H影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對(duì)借新還舊的擔(dān)保合同的效力。我國(guó)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實(shí)證明借新還舊有社會(huì)危害性，如果借新還舊確屬當(dāng)事人真實(shí)意思表示的話，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

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